Desicão do TJRS: Estado não pode manter contrato emergencial se há concurso realizado para o cargo

Desicão do TJRS: Estado não pode manter contrato emergencial se há concurso realizado para o cargo
Genaro José Baroni Borges
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO ESTADUAL. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL. VAGAS NÃO PROVIDAS POR APROVADOS NO CERTAME. DESCABIMENTO. JULGADOS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça veio para dar ponto final a malogro tão a gosto das administrações, que a cada momento abrem concursos para provimento de cargos públicos, cobrando elevadas taxas, com o propósito de driblar anotações dos Tribunais de Contas, mas seguem recrutando a mais das vezes apadrinhados políticos para as mesmas funções mediante contratações emergenciais que se estendem no tempo e cumprem compromissos de campanha.

O Estado vem provendo cargos mediante contratos emergenciais. Então que não promova o certame; que não submeta incauta parcela da população a verdadeira “via crucis” decorrente do engajamento “anema e cuore” em maratona de provas, exames e quejandos, não importa se de maior ou menor complexidade; enfim, que não frustre expectativa de quem almeja segurança mediante ocupação de cargo público.

Apelo provido. Unânime.



Apelação Cível Vigésima Primeira Câmara Cível
Nº 70026715623 Comarca de Pelotas
DENISE MULLER BORGES APELANTE
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao recurso, nos termos dos votos a seguir transcritos.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro (Presidente e Revisora) e Des. Túlio de Oliveira Martins.

Porto Alegre, 18 de fevereiro de 2009.


DES. GENARO JOSÉ BARONI BORGES,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Genaro José Baroni Borges (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação interposto por DENISE MULLER BORGES, irresignada com a sentença que julgou improcedente a Ação Ordinária movida contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, e condenou-a ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 400,00.

Em suas razões, assevera a apelante ter obtido a 4ª colocação no concurso público para Agente Educacional 1, também conhecido como “servente”. Aduz que após nomear dois aprovados, o Estado ainda mantém dois contratos emergenciais, o que configura preterição ao direito de nomeação da 3ª e 4ª colocada. Requer o provimento do apelo, a fim de que seja fixado prazo para efetivação da respectiva nomeação.

Foram apresentadas contra-razões (fls. 217/220v).

Neste grau de jurisdição, o Ministério Público manifesta-se pelo provimento do recurso (fls. 222/227).

É o relatório.

VOTOS

Des. Genaro José Baroni Borges (RELATOR)

A situação fática pode assim ser resumida:

a) a Apelante prestou concurso para provimento do cargo de Agente Educacional 1 – Manutenção de Infra-Estrutura na Escola Estadual Nossa Senhora do Bom Fim, Município de Morro Redondo (Edital nº 01/2002 – fls. 18/31);

b) foi aprovada e classificada em QUARTO LUGAR (fls. 15);

c) em 10 de dezembro de 2004 o Concurso Público teve validade prorrogada por mais dois anos (fls. 90);

d) em plena validade do concurso, em 28 de maio de 2004 o Estado do Rio Grande do Sul, autorizado pela Lei 12.044/2003, prorrogou contratações emergenciais, mantendo ocupadas duas vagas de Agente Educacional 1 na mesma unidade de ensino (D.O.E. – fls. 17);

d) já foram nomeados dois candidatos concursados, estando a Apelante aguardando nomeação para os cargos existentes (fls. 93), até então ocupados por servidores contratados emergencialmente;

e) fato novo, em 19 de agosto de 2008 a Apelante foi contratada emergencialmente para o mesmo cargo até final do ano letivo de 2008 (fls. 214).

Registro, por oportuno, a ação foi recebida em 25 de junho de 2004 (fls. 75), quando plena a validade do concurso público; também, a demorada tramitação já que a sentença só foi proferida em 1º de março de 2008, em processo que não demandou dilação probatória.

O número de vagas existente naquela unidade de ensino para o cargo de Agente Educacional 1 – Manutenção de Infra-Estrutura está comprovado seja pela nomeação dos dois primeiros colocados, seja pela contratação emergencial de outros dois, e, por último, pela contratação emergencial da própria Apelante, nada obstante aprovada em quarto lugar naquele certame.

Assim, no mínimo duas vagas das previstas não foram providas por aprovados no certame, sim por contratados emergencialmente, sendo uma delas, não custa repetir, ocupada pela própria Apelante, ainda que emergencialmente. Como aprovada em quarto lugar, o ponto está em saber se a nomeação para preenchimento do número de vagas constitui mera expectativa de direito ou direito subjetivo à investidura do concursado no cargo para o qual tenha logrado aprovação.

Na doutrina o entendimento, capitaneado por Hely Lopes Meirelles, é de que “a aprovação no concurso não gera direito absoluto à nomeação ou à admissão, pois continua o aprovado com simples expectativa de direito à investidura no cargo ou emprego disputado;” (Direito Administrativo Brasileiro – pag. 438 – Malheiros – décima terceira edição).

Todavia, o mesmo autor pondera logo adiante: “mas a Administração deve demonstrar, de forma consistente, o motivo da conveniência administrativa da não-nomeação daquele que está dentro do número de vagas previsto no concurso.” (idem, idem).

Neste Tribunal converge a jurisprudência no sentido de que a aprovação em concurso não gera direito à nomeação, salvo quando o cargo for preenchido sem que observada a ordem de classificação ou revelada a existência de contratações emergenciais a justificar a nomeação do aprovado.

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça em recentes e reiteradas decisões vem firmando compreensão de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas têm direito subjetivo à nomeação.

À propósito, o Recurso em Mandado de Segurança – RMS nº 15.420 – julgado em 17 de abril de 2008, relator o Em. Ministro Paulo Gallotti, assim resumido:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS DENTRE DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE PREVISTAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

Esta Corte firmou compreensão de que, se aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado.

Recurso Provido.”....


No mesmo sentido os seguintes julgados daquela Corte Especial:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO, DIREITO SUBJETIVO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ATO VINCULADO.

Não obstante seja cediço, como regra geral, que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito, tem-se entendido que, no caso do candidato classificado dentro das vagas previstas no edital, há direito subjetivo à nomeação durante o período de validade do concurso. Isso porque, nessa hipótese, estaria a administração adstrita ao que fora estabelecido no edital do certame, razão pela qual a nomeação fugiria ao campo da discricionariedade, passando a ser ato vinculado. Precedentes do STN e STF.

Recurso Provido.” (RMS – 15.034/RS – Rel. Min. Felix Fischer).


“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO, CONCURSO. APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRE O DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO. RECURSO PROVIDO.

1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse.

2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse que seria, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Precedentes.

3. Recurso ordinário provido.” (RMS- nº 20.718/SP- Sexta Turma – Rel. Min. Paulo Medina – DJU 3/3/2008).


Colho do INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA nº 0379 do STJ, de dezembro de 2008 o seguinte:

“ CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO.

( ......).

Quanto ao direito, precedentes deste Superior Tribunal caminham no sentido de que, a partir da veiculação no instrumento convocatória da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, nomeação e posse, que seria, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital.

Assim, ao prosseguir o julgamento, a Seção, por maioria, concedeu a segurança.

( ....). ( MS 10.381/DF- Rel. Min. Nilson Naves – julgado em 5/12/2008).


Mas à mão de luva para o caso, colaciono o RMS nº 21.123/SC, relator o Min. Arnaldo Esteves Lima. Lá , exatamente como aqui, o concursado ao invés de nomeado foi contratado temporária e emergencialmente dentro do prazo de validade do certame no qual aprovado em certame.

Transcrevo a ementa :

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. ATO OMISSIVO. ATO OMISSIVO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. RECORRENTE CLASSIFICADO EM PRIMEIRO LUGAR. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.

1. ( .....).

2. Embora aprovado em concurso público, tem o candidato mera expectativa de direito à nomeação. Porém, tal expectativa se transforma em direito subjetivo para os candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital se, dentro do prazo de validade do certame, há contratação precária ou temporária para exercícios dos cargos.

3. Hipótese em que o próprio recorrente firmou contrato de trabalho por tempo determinado, que vem se renovando há longa data, para a função de Médico, especialidade em gastroenterologia, na cidade de Chapecó/SC, exatamente para o qual prestou concurso público e foi aprovado em 1º lugar, demonstrando a necessidade perene da vaga.

4. Recurso ordinário provido.”


Tenho que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça veio para dar ponto final a malogro tão a gosto das administrações, que a cada momento abrem concursos para provimento de cargos públicos, cobrando elevadas taxas, com o propósito de driblar anotações dos Tribunais de Contas, mas seguem recrutando a mais das vezes apadrinhados políticos para as mesmas funções mediante contratações emergenciais que se estendem no tempo e cumprem compromissos de campanha.

De tantas “bolsas”, esta é mais uma.

Observe-se que o concurso foi realizado em 2002, resultado publicado em 27 de dezembro desse mesmo ano, mas desde 2004 até agora, mercê de sucessivas prorrogações, o Estado vem provendo aqueles mesmos cargos mediante contratos emergenciais.

Então que não promova o certame; que não submeta incauta parcela da população a verdadeira “via crucis” decorrente do engajamento “anema e cuore” em maratona de provas, exames e quejandos, não importa se de maior ou menor complexidade; enfim, que não frustre expectativa de quem almeja segurança mediante ocupação de cargo público.

Por tudo isso, tenho que à Apelante acode o direito à nomeação.

Ante ao exposto, estou em dar provimento à apelação e julgar procedente a ação em ordem de determinar seja a Apelante nomeada para o cargo de AGENTE EDUCACIONAL 1 – MANUTENÇÃO DE INFRA- ESTRUTURA com lotação no Município de Morro Redondo, no prazo de cinco dias do trânsito em julgado, pena de multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais).

Condeno o Estado no pagamento dos honorários do patrono da Apelante que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Como a Apelante litiga ao abrigo da Justiça Gratuita e estatizada a serventia, deixo de imputar ao Estado o custeio das demais despesas que decorrem do decaimento.

É como voto.

Des.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro (PRESIDENTE E REVISORA) - De acordo.

Des. Túlio de Oliveira Martins - De acordo.

DES.ª LISELENA SCHIFINO ROBLES RIBEIRO - Presidente - Apelação Cível nº 70026715623, Comarca de Pelotas: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME."


Julgador(a) de 1º Grau: MARCELO MALIZIA C

Revista Jus Vigilantibus, Domingo, 8 de março de 2009