O PRESENTE DA CONSTITUIÇÃO PELO SEU VIGÉSIMO ANIVERSÁRIO:
UM NOVO OLHAR PARA O MANDADO DE INJUNÇÃO
José dos Santos Carvalho Filho1
No dia cinco de outubro deste ano, a atual Constituição brasileira completa
vinte anos de existência.
Ao longo de sua vigência, ela tem sido fortemente criticada, sobretudo, por
dois motivos: o dirigismo constitucional e a grande quantidade de reformas que sofreu.
Ocorre que essas críticas são lançadas quando se compara o
constitucionalismo brasileiro com o dos Estados Unidos. A comparação deve-se ao
fato de o constitucionalismo norte-americano exercer grande influência no Brasil,
como pioneiro na adoção do presidencialismo, do controle difuso de
constitucionalidade e do federalismo, dentre outros institutos jurídicos.
Entretanto, não se pode olvidar que a situação estadunidense é bem diferente
da brasileira.
Os Estados Unidos estão fundados no modelo do precedente judicial anglosaxão,
mais conhecido como common law, em que a atualização do Texto
Constitucional é feita por simples construção jurisprudencial, prescindindo-se de
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José do Santos Carvalho Filho
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OBSERVATÓRIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. Brasília: IDP, ano 2, setembro 2008. ISSN 1982-4564.
reformas. Não é o que ocorre no Brasil, onde vigora o modelo de direito codificado
continental ou civil law.
Além disso, o constitucionalismo brasileiro data de tempo bem mais recente
que o norte-americano e ainda está em processo de consolidação. É por isso que a atual
Constituição brasileira é dirigente, preocupando-se com minúcias que não deveriam
ser nela inseridas.
Não parece, contudo, que a Constituição mereça tantas críticas, pois houve
muitas melhorias influenciadas por ela nos últimos vinte anos.
Os direitos e garantias fundamentais foram disciplinados em rol amplo e
aberto, antes mesmo da organização do Estado. A disciplina desses direitos é extensa,
abrangendo os decorrentes de primeira, segunda e terceira dimensões, bem como suas
respectivas garantias. Já há até quem sustente a existência da quarta dimensão de
direitos fundamentais (BONAVIDES, 2006, pp. 570-572.)
Liberdades de expressão, de locomoção, de crença, de reunião e de associação,
inafastabilidade da jurisdição e acesso à ordem jurídica justa, remédios constitucionais,
razoável duração do processo e as recentes reformas para sua implementação, autoaplicabilidade
dos direitos e garantias fundamentais, devido processo legal e dignidade
da pessoa humana são apenas algumas das normas que merecem destaque.
Atualmente, aliás, desde 1988, o Brasil possui um Ministério Público atuante e
inabalável e um Sistema Eleitoral invejável, que, a propósito, deveria ser copiado pelo
resto do mundo, inclusive pelo bagunçado e malfalado sistema eleitoral norteamericano.
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Ainda há quem morre em filas de hospitais, mas isso ocorre porque, graças ao
direito de informação, as pessoas sabem que saúde é direito de todos e dever do
Estado. Em vez de perecerem à míngua, em suas casas, falecem reivindicado direitos
que o Estado tem, cada vez mais, tentado resguardar.
O ativismos judicial no controle de políticas públicas agigantou-se tanto que,
recenado uma crise de governabilidade, já se percorre o caminho inverso, com o
escopo de não comprometer os planos traçados pelo Poder Público. Mas a
fundamentação para isso não é a cláusula de financiamento do possível, e sim a
prevalência do direito coletivo sobre o individual.
Muitas pessoas ainda se calam enquanto são “pisoteadas”, mas isso ocorre por
uma injustificada vergonha de insurgência, e não pelo desconhecimento de que há
meios para sanar o problema. A população nunca foi tão ouvida.
Dentre as contribuições da atual Constituição, não se pode deixar de citar a
quantidade de meios disponíveis para a participação direta da sociedade civil na
atuação do Estado: voto, plebiscito, referendo, iniciativa popular, ação popular e
direito de petição. Há quem sustente que a população pode propor projetos de emendas
à Constituição, inclusive (LENZA. 2008. p. 345).
O controle das omissões públicas é outra importantíssima contribuição trazida
pela Constituição de 1988, mormente com a recente adoção da teoria concretista do
mandado de injunção pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal.
Impende registrar, ainda, que a publicidade é uma das maiores conquistas
brasileiras. Para se ter noção, até os julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal
Federal, salvo por imperativos de interesse público ou para resguardar a intimidade das
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partes, são públicos, e isso só ocorre no México e na Suíça, além do Brasil
(NORTHFLEET. 2008. p. 14).
Quanto ao controle de constitucionalidade, a atual Constituição, além do
controle abstrato realizado pelo STF, permite que qualquer juízo monocrático ou
colegiado, ressalvada a cláusula de reserva de plenário, verifique a compatibilidade
vertical do ordenamento jurídico infraconstitucional com o Texto Maior.
E a idéia do bloco de constitucionalidade, mormente após a inserção do art. 5,
§3º, na Constituição, propiciou meios para a ampliação dos direitos e garantias
fundamentais com status constitucional, solucionando, ao menos quanto aos tratados
de direitos humanos, a crise oriunda do embate entre a obrigatoriedade das convenções
internacionais e o postulado da soberania nacional. Isso é importantíssimo, tendo em
vista vigorar a ascendente tendência de globalização, inclusive com abertura comercial
de alguns dos países mais radicais do mundo, como Cuba e China.
Ao lume de todo o exposto, constata-se que vinte anos é muito tempo na vida
de uma pessoa, mas não na história de um Estado. Claro que a Constituição não é
perfeita, mas ela já fez, faz e fará muito pelo país, com o escopo de que o seu art. 1º,
segundo o qual o Brasil é um Estado democrático, seja mais do que uma norma
constitucional nominalista.
As palmas a que a Constituição faz jus não são devidas apenas pelo seu
vigésimo aniversário, mas por dirigir a construção de um Estado livre, justo e
solidário.
E Supremo Tribunal Federal, como guardião do Texto Constitucional, tem
desempenhado importante papel no processo de melhoria do Estado brasileiro, pois
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atua quando os responsáveis pela gestão da vida coletiva vacilam e desviam seus focos
do interesse público.
Nesse contexto, o STF proferiu importantes decisões nos últimos vinte anos, e
mais ainda nos últimos oito anos, em virtude do ingresso de oito novos ministros dos
onze que atualmente compõem a Corte.
Dentre as decisões, uma merece acentuado destaque, o julgamento conjunto
dos Mandados de Injunção 708, 712 e 720.
No que pertine aos efeitos da decisão em mandado de injunção, há de se
observar que, apesar de seu objetivo ser a concretização de direitos, liberdades e
prerrogativas, no Brasil vigora o princípio da separação dos Poderes, não competindo
ao Judiciário invadir a esfera de atuação de outro Poder da República para suprir a
omissão.
Pelo menos era essa a posição dominante na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal até pouco tempo. O mandado de injunção, pois, não tinha efeitos
concretistas.
Assim, apesar de o Judiciário reconhecer a mora do Poder Público na edição
de atos normativos exigidos pela Constituição, na prática, nada era feito para
solucionar o problema. A declaração de mora destinada ao responsável pela omissão
não é hábil a sanar o vício.
Felizmente, essa posição foi alterada e o Supremo tem caminhado no sentido
de dar concretude aos direitos constitucionalmente previstos.
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No dia 25/10/2007 a Corte Maior concluiu o julgamento dos três mandados de
injunção supracitados, no qual adotou a posição concretista geral para garantir o
exercício de direito de greve por servidores públicos.
O caso trata da impossibilidade de exercício do direito de greve dos servidores
públicos, o qual encontra-se esculpido no art. 37, VII, da Constituição.
A despeito da previsão constitucional garantindo o gozo desse direito, a norma
classifica-se como de eficácia limitada (SILVA, 2007, pp. 81-87), portanto a
existência de norma regulamentadora que complemente sua eficácia é imprescindível.
Todavia, o ato normativo complementar não foi elaborado, o que inviabilizava
o exercício desse direito.
Assim, foram impetrados mandados de injunção com o intuito de que fosse
efetivamente assegurado o exercício do direito de greve pelos servidores públicos e,
por incrível que pareça, o STF deferiu o pleito exordial, reformando o posicionamento
que sustentava há anos.
Segue a decisão apenas no mandado de injunção Nº 670 por ser igual às dos
demais writs:
O Tribunal, por maioria, conheceu do mandado de injunção e
propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação da
Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, no que couber, vencidos,
em parte, o Senhor Ministro Maurício Corrêa (Relator), que
conhecia apenas para certificar a mora do Congresso Nacional, e
os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa
e Marco Aurélio, que limitavam a decisão à categoria
representada pelo sindicato e estabeleciam condições específicas
para o exercício das paralisações. Votou a Presidente, Ministra
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Ellen Gracie. Lavrará o acórdão o Senhor Ministro Gilmar
Mendes. Não votaram os Senhores Ministros Menezes Direito e
Eros Grau por sucederem, respectivamente, aos Senhores
Ministros Sepúlveda Pertence e Maurício Corrêa, que proferiram
voto anteriomente. Ausente, justificadamente, a Senhora
Ministra Cármen Lúcia, com voto proferido em assentada
anterior (BRASIL, 2007.)
A posição adotada pelo STF foi a concretista geral, o que corrobora para o fim
da síndrome de inefetividade das normas constitucionais – termo técnico-jurídico que
define a situação de ineficácia das normas constitucionais dependentes de
regulamentação quando há omissão normativa.
Percebe-se, portanto, a nítida preocupação dos membros atuais da Corte em
não permitir que os dispositivos constitucionais se degradem a ponto de deixar sua
eficácia subalterna à vontade do legislador ordinário.
Sobre essa decisão, não é correto cogitar uma violação ao princípio da
separação dos poderes, pois os ministros do STF estavam diante de duas opções: ou
permitiam que o Legislativo e a União continuassem a não regulamentar a
Constituição mesmo depois de mais de dezenove anos de sua promulgação, ou davam
aplicabilidade a um remédio previsto na própria Constituição.
A segunda opção foi a escolhida e sua legitimidade é retirada da Lei
Fundamental, pois o Judiciário, por meio do Supremo Tribunal Federal, apenas
cumpriu sua função institucional de resguardar a Lei Maior.
A Constituição Cidadã sempre presenteou os brasileiros com uma série de
direitos, liberdades e prerrogativas, nada mais justo do que ela ser também
presenteada. Então, conclui-se que a adoção da teoria concretista do mandado de
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injunção foi um presente antecipado para a Constituição pelo seu vigésimo aniversário,
para que ela não continue, pelo menos nesse aspecto, a ver seu conteúdo esvaziado.
REFERÊNCIAS
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. São Paulo : Malheiros,
2006.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de injunção nº 670-ES. Relator: Min.
Maurício Corrêa . Brasília, DF, 25 de outubro de 2007. Disponível em :
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. São Paulo : Saraiva,
2008.
NORTHFLEET, Ellen Gracie. Fé na justiça. Revista Veja, edição 2051, 12 mar 2008,
pp. 11-15, ano 41, n. 10. Editora Abril. São Paulo.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. São
Paulo : Malheiros, 2007.
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