monografia AS SUCESSIVAS REFORMAS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A CLASSIFICAÇÃO DAS SENTENÇAS POR SUA EFICÁCIA PREPONDERANTE

AS SUCESSIVAS REFORMAS DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL E A CLASSIFICAÇÃO DAS SENTENÇAS POR SUA
EFICÁCIA PREPONDERANTE*
Gabriel Menandro Evangelista de Souza


INTRODUÇÃO

A presente pesquisa tem por objetivo principal estudar a classifi cação das
sentenças segundo a efi cácia preponderante, especialmente em razão da celeuma
que envolve a doutrina a respeito da admissão pelo ordenamento jurídico de três
ou cinco tipos de provimentos judiciais.
Nesse passo, buscar-se-á fazer uma conexão dos conceitos clássicos e
modernos das sentenças com os instrumentos de tutela existentes no Código de
Processo Civil, para perquirir se nosso ordenamento jurídico suporta três ou cinco
tipos de cargas efi caciais.
De fato, a maior controvérsia situa-se no conceito de sentença condenatória,
pois, possuindo uma co-relação com o processo de execução, costuma-se considerar
que todas as pretensões de direito material, consistentes em uma prestação, são
tuteladas por meio dela.
De outro lado, a doutrina apegada à classifi cação quinária dos provimentos,
infl uenciada pelos estudos iniciais de Pontes de Miranda, considera que as
pretensões de direito material não são todas tuteláveis por meio da sentença
condenatória, visto que o ordenamento jurídico dá suporte à existência autônoma
dos provimentos mandamentais e executivos lato sensu.
Nesse ponto, sumariamente, sob o aspecto procedimental, costuma-se
sustentar que o aspecto diferencial entre o provimento condenatório, de um
lado, e os mandamentais e executivos lato sensu, de outro, situa-se no fato de,
no primeiro, as atividades executivas darem-se em processo separado, e, nos
últimos, isso não ocorre.
Todavia, acreditamos na insufi ciência dessa diferenciação para considerar o
caráter autônomo dos provimentos mandamentais e executivos lato sensu, o que
* Monografi a apresentada como requisito para conclusão do curso de Pós-Graduação Ordem Jurídica e Ministério
Público da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios - FESMPDFT.
Orientador: Professor Jorge Hage Sobrinho.
8 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
nos estimula a observar as peculiaridades que o direito material impõe para ser
efetivado a fi m de estabelecermos uma diferenciação mais convincente.
Para tanto, faremos uma breve e superficial incursão histórica para
avaliarmos a infl uência do direito romano primitivo no conceito de jurisdição e,
conseqüentemente, na classifi cação das sentenças e na separação das atividades
jurisdicionais de conhecimento e execução em processos distintos.
Nesse viés, buscaremos estudar o Código de Processo Civil antes das recentes
e sucessivas reformas processuais para demonstrar sua idealização segundo a
classifi cação ternária das sentenças, apesar de existirem certos procedimentos que
já consagravam o caráter unitário (conhecimento e execução na mesma relação
jurídica processual) para tutelar certas pretensões.
Estudaremos também as sucessivas reformas processuais que culminaram
em modernizar o Código de Processo Civil, tornando-o mais coerente sob o
viés constitucional e também sob a ótica de seu próprio sistema, ao prestigiar o
procedimento unitário para a tutela de todas as pretensões de direito material.
De fato, se aceitarmos que a única diferença entre os provimentos
mandamentais e executivos lato sensu, de um lado, e condenatório, de outro, reside
no seu aspecto procedimental, então atualmente já não há diferença, dado que todas
as pretensões são tuteladas por meio do procedimento unitário.
Portanto, com os olhos voltados para o direito material e a forma préconcebida
para sua efetivação (a técnica jurídica de tutela), estudaremos a
classifi cação das sentenças na tentativa de avaliarmos a existência autônoma dos
provimentos mandamentais e executivos lato sensu.
Nessa direção, buscaremos concluir se, em decorrência das sucessivas
reformas processuais, o nosso ordenamento jurídico voltou-se plenamente para
aceitar a classifi cação quinária dos provimentos.


1 EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE JURISDIÇÃO


1.1 INFLUÊNCIA DO CONCEITO PRIMITIVO DE JURISDIÇÃO
NA DICOTOMIA DE PROCESSOS E NA CLASSIFICAÇÃO DAS
SENTENÇAS
O nosso direito processual, indubitavelmente, recebeu influência do
direito primitivo romano, especialmente no que diz respeito à compreensão de
jurisdição.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 9
Isso porque, na jurisdição primitiva romana, havia nítida separação entre a
atividade jurisdicional propriamente dita e a atividade tendente à prática de medidas
executivas. Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior leciona que:
O exercício do direito de ação fazia-se, primeiramente, perante
o praetor (agente detentor do imperium), e prosseguia em face
do iudex (um jurista, a quem o praetor delegava o julgamento de
uma controvérsia – iudicium). A setentia do iudex dava solução
defi nitiva ao litígio (res iudicata), mas seu prolator não dispunha de
poder sufi ciente para dar-lhe execução. [...] Dentro desse prisma,
somente por meio de outra ação se tornava possível obter a tutela
da autoridade pública (imperium) para levar a cabo a execução do
crédito reconhecido pelo iudex, quando o devedor não se dispunha
a realizá-la voluntariamente. Daí a existência da actio iudicati, por
meio da qual se alcançava a via executiva.1
Desse modo, entendia-se que somente a atividade desempenhada pelo iudex
era eminentemente jurisdicional (apesar de tratar-se de um juiz privado), dado
que era investido pelo praetor do poder de solucionar os confl itos por meio da
aplicação do direito positivado. Todavia, não dispondo de poderes de império para
transformar o direito reconhecido em fatos, somente com a invocação do praetor
era que se praticavam atos executivos propriamente ditos.2
Com base nisso, observa-se que a jurisdição romana tinha um caráter
eminentemente declaratório, na medida em que não se admitia a prática de atos
executivos no “processo de conhecimento” de alçada do iudex.
Evidentemente, como a jurisdição implicava declarar o direito, impunhase
reconhecer que, encerrado o momento cognitivo com a prolação de uma
condenação, encerrava-se também a atividade jurisdicional, sendo necessário
invocar o praetor para transformar o direito em fatos. Nesse sentido, ao comparar
a jurisdição primitiva romana com a contemporânea, Ovídio Batista afi rma que:
Se nos fosse possível reinstalar em nosso direito a estrutura do
processo civil romano do período formular, diríamos que ao iudex
seriam reservadas as funções de juiz do processo de conhecimento,
em que, por defi nição, não pode haver execução, como atividade
subseqüente à sentença de procedência, na mesma relação processual.
1 THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil. 1. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 97-98.
2 SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 25.
10 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
Quer dizer, tal como acontecia em direito romano, a sentença
condenatória exauria a atividade jurisdicional.3
Nesse sentido, apesar de, hodiernamente, até mesmo a atividade executiva
ser considerada função jurisdicional, nosso ordenamento jurídico processual
indubitavelmente sofreu infl uência do direito romano primitivo ao consagrar as
atividades de conhecimento e execução em momentos distintos.
Isso porque, concebido o processo de conhecimento como o “local” onde se
declararia o direito, tal como propagado pela compreensão primitiva de jurisdição,
necessário seria criar um processo autônomo onde seriam praticados atos tendentes
a entregar o direito, erigindo a sentença condenatória como o instrumento que
possibilitaria a “passagem” de um processo ao outro.
Em virtude disso, acreditamos que a classifi cação ternária das sentenças,
assim como a separação das atividades de conhecimento e execução em processos
distintos, tendo como pressuposto a sentença condenatória, foi concebida segundo
a ótica do conceito primitivo de jurisdição.
Todavia, importa esclarecer que a compreensão primitiva de jurisdição (como
simples declaração de direitos) não se compatibilizava com técnicas processuais
já consagradas no ordenamento jurídico (mesmo antes das reformas do processo
civil), nas quais há prática de atos materiais na mesma estrutura processual, tal
como o procedimento das ações possessórias, reivindicatórias e do despejo.
Ora, sendo possível a prática de atos materiais para propiciar a entrega do bem
litigioso em relação processual única (processo sincrético), então, provavelmente,
existem categorias diversas de sentenças que não sejam a condenatória, dado que
esta pressupõe (como efi cácia processual) um processo autônomo para a satisfação
plena do direito.
Com acerto são as lições de Ovídio Batista, que, ao dissertar sobre o tema,
ressalta:
O que caracteriza o procedimento privado da actio do direito romano
era justamente a ausência de atividade executória em seu interior,
de modo que defender a autonomia do Processo de Execução (por
créditos) e ao mesmo tempo admitir o “sincretismo” de certas ações
como um fenômeno natural e irrelevante para descaracterizar o
processo de conhecimento e a condenatoriedade que lhe é essencial
3 SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 181-182.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 11
é não apenas incidir em contradição lógica, mas igualmente anular
o próprio conceito de condenação.4
Razão da proclamada contradição lógica é a existência de discussão
doutrinária a respeito do reconhecimento das sentenças mandamentais e executivas
lato sensu como categorias autônomas, visto que, segundo a classifi cação quinária
dos provimentos, uma de suas características é justamente permitir a prática de
conhecimento e execução na mesma relação processual.5
Pela mesma razão, soa difícil a tentativa de alguns doutrinadores de defender
a universalidade da ação condenatória, no sentido de que a ela cabe a tutela de
todas as pretensões de direito material que envolvam prestação, mesmo sabendo
da existência das ações sincréticas no ordenamento jurídico.6
De todo modo, o conceito de jurisdição desenvolveu-se como conseqüência
da evolução do próprio direito, que deixou de ser identifi cado com a lei7 e passou a
ser interpretado segundo a ótica dos direitos fundamentais, bem como por meio de
cláusulas abertas e conceitos jurídicos indeterminados, conferindo aos magistrados
signifi cativa discricionariedade na aplicação do direito aos casos concretos.
Nesse sentido, como conseqüência da evolução do conceito de jurisdição,
torna-se necessário rever as classifi cações das sentenças segundo a efi cácia
preponderante e avaliar a sua compatibilidade de acordo com a estrutura do
processo moderno, ao prestigiar o processo unitário como regra para dar satisfação
às relações jurídico-substanciais.
1.2 ESTRUTURA ORIGINAL DO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
O Código de Processo Civil brasileiro, idealizado por Alfredo Buzaid, desde
sua concepção adotou a dicotomia entre os processos de conhecimento e os de
execução, notadamente infl uenciado pela classifi cação ternária das sentenças.
4 SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 24.
5 Todavia, veremos adiante que o fato das atividades de conhecimento e execução darem-se na relação processual
não esgota a diferença entre os provimentos.
6 Dinamarco empenha-se em salvar a universalidade da ação condenatória, a ponto de desprezar a circunstância
de serem certas demandas, como ele diz, “sincréticas” e conterem, na mesma relação processual, a sentença de
procedência e sua execução, mesmo que a impossibilidade de misturaram-se, num mesmo processo, a atividade
cognitiva e executiva seja, talvez, uma das poucas características universalmente aceitas como propriedade
essencial das sentenças condenatórias. SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Jurisdição e execução na tradição
romano-canônica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 19.
7 Essa concepção, fi el à doutrina da separação dos poderes, identifi ca o direito com a lei e confi a aos tribunais
a missão de estabelecer os fatos dos quais decorrerão as conseqüências jurídicas, em conformidade com o
sistema de direito em vigor. PERELMAN, Chaïn. Lógica jurídica: nova retórica. 2. ed. São Paulo: Martins
Fontes, 2004, p. 32.
12 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
Entretanto, desde a concepção do Código de Processo Civil, essa dicotomia
já se demonstrava falha e contraditória se avaliada sob a ótica das ações sincréticas
consagradas pelo estatuto processual, as quais não apresentavam compatibilidade
com a tentativa de universalização da sentença condenatória. Nesse viés, a
manifestação precisa de Araken de Assis:
Tão artifi cial se afi gura a divisão tricotômica dos “processos”, e postiça
a pureza funcional dessas estruturas, que acaba sem explicações, e
insatisfatoriamente compreendido, o motivo por que há cognição no
processo executivo ou cautelar e por qual insondável motivo atos
executórios ocorrem no “processo” de conhecimento.8
De todo modo, a estrutura clássica de divisão dos processos pode ser facilmente
constatada pela própria sistemática do Código de Processo Civil, ao consagrar a
separação em livros: Livro I – Processo de Conhecimento; Livro II – Processo de
Execução; Livro III – Processo Cautelar; Livro IV – Procedimentos especiais.
De fato, não obstante outros livros virem a ser tratados de forma perfunctória,
o que interessa para o objeto da presente monografi a adstringe-se à analise dos
Livros I e II, principalmente em razão da rigidez das atividades jurisdicionais dar-se
separadamente. Nessa direção, havia dispositivos, já revogados, que expressavam
a separação entre os processos, tais como os arts. 162, § 1º, 267, 269 e 463, todos
do Código de Processo Civil.
Assim, o art. 162, § 1º, preconizava que a “sentença é o ato pelo qual o juiz
põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”, deixando evidente a
compreensão equivocada de o processo ter seu fi m com a prolação da sentença.
Com efeito, mesmo antes das reformas do estatuto processual, constituía
equívoco afi rmar que o processo encerrava-se com a prolação da sentença, visto
que vários atos são realizados depois dela, tal como o pagamento das despesas do
processo, não se olvidando, também, da possibilidade de interposição de recurso
pelas partes.
No mesmo viés proclamado, o art. 267 do Código de Processo Civil
disciplina algumas hipóteses que levam à “extinção do processo sem julgamento
de mérito” (e.g. quando o juiz indefere a petição inicial ou quando não concorre
qualquer das condições da ação).
Semelhantemente, o art. 269 do Código de Processo Civil adotava a expressão
“extingue-se o processo com julgamento de mérito”, para, depois, disciplinar as
hipóteses que dariam ensejo ao encerramento do processo (e.g. quando o juiz
acolhesse ou rejeitasse o pedido do autor ou quando as partes transigissem).
8 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 75.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 13
Nesse sentido, merece atenção a adoção do verbo “extinguir” por
ambos os dispositivos, demonstrando findar o processo com a prolação da
sentença que apreciava, ou não, o mérito. Entretanto, a adoção de tal verbo
não condiz com a realidade do processo, pois a sentença não o extingue,
conforme destacado alhures.
Além disso, o art. 463 do Código de Processo Civil estatuía que, “ao publicar
a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional”. Todavia,
constitui equívoco afi rmar que o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional com a
publicação da sentença de mérito, pois, na maioria das vezes, a mera declaração
da certeza jurídica do direito não elimina de vez o confl ito, dependendo da atuação
do comando concreto exarado pelo juiz.9
A doutrina também entende que a ratio desse dispositivo é de que, uma
vez publicada a sentença, o juiz não poderia rejulgar ou modifi car aquilo tornado
público. Todavia, a mesma corrente não olvida da possibilidade de interposição
de recursos, em especial da apelação, a qual deverá ser processada pelo juízo que
proferiu a sentença.10
De qualquer modo, depois de esgotadas todas as atividades a serem realizadas
após a prolação da sentença, inclusive ocorrendo formação da coisa julgada, na
hipótese de buscar-se tutela condenatória, é viável entender que há verdadeira
extinção do processo de conhecimento, vindo reiniciar-se a atividade jurisdicional
com a propositura do processo de execução.
Nesse passo, o Código de Processo Civil, em sua estrutura originária, era
claro ao evidenciar que a sentença condenatória abria a via do processo de execução,
variando as medidas executivas de acordo com a natureza da obrigação.11
Com acerto, isso determinava à sentença condenatória que reconhecia a
obrigação de entregar coisa possibilitar a execução por entrega de coisa (arts. 621
a 631); uma condenação em fazer ou não fazer gerar execução de fazer ou não
fazer (arts. 632 a 643); uma condenação em pagar gerar uma execução por quantia
certa contra devedor solvente e suas variantes (arts. 646 a 786-A).
Desse modo, pela estrutura originária do estatuto processual, a execução
da sentença condenatória dava-se de acordo com o tipo de obrigação pleiteada e
já reconhecida na prévia cognição, o que denota a infl uência do direito material
no processo.
9 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 73.
10 BUENO, Cássio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil. 1. ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 25-26.
11 BUENO, Cássio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil. 1. ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 280.
14 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
Além disso, os dispositivos citados confi rmam a tentativa do legislador de
universalizar a sentença condenatória, a ponto de considerá-la capaz de tutelar
todas as pretensões de direito material que envolvam prestação.
Nesse viés, segundo sua concepção original, o Código de Processo Civil era,
no mínimo, contraditório, dado que seus pressupostos (compreensão primitiva de
jurisdição; classifi cação ternária das sentenças; dicotomia dos processos), apesar de
se relacionarem, não se compatibilizavam com a estrutura do estatuto processual,
se interpretados sob o ângulo sistemático.
Isso porque é incoerente defender a universalidade da sentença condenatória,
que pressupõe a necessária precedência da cognição sobre a execução, diante da
existência, no estatuto processual civil, de procedimentos ditos sincréticos (e.g.
ações possessórias), mesmo antes das recentes reformas.
Na mesma direção, a tentativa de universalizar a sentença condenatória,
de modo a não aceitar a existência autônoma dos provimentos mandamentais e
executivos lato sensu, constitui claro equívoco, se observarmos que estes últimos
provimentos dispensam a propositura de novo processo.12
De qualquer modo, para este capítulo importa observar que o processo civil
brasileiro, não obstante a existência das ações sincréticas, adotou a dicotomia entre
os processos de conhecimento e execução, constituindo a sentença condenatória a
porta de acesso para a prática de atos executivos em nova estrutura processual.
Abstraído o fato de a separação entre as atividades jurisdicionais
importar em demora na solução dos litígios, há o equívoco de impor à sentença
condenatória a qualidade de solução a todas as pretensões de direito material
que envolvam prestação.
Em razão disso é que o processo civil brasileiro sofreu sucessivas alterações
a fi m de torná-lo coerente sistematicamente, bem como para ressaltar as garantias
fundamentais do texto constitucional, principalmente sob o ângulo da prestação
jurisdicional adequada e efetiva, conforme se demonstrará a seguir.
1.3 PRESTAÇÃO JURISDICIONAL SOB A ÓTICA DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988
Segundo a doutrina clássica, jurisdição implica o dever do Estado de dar
solução aos confl itos por meio da declaração do direito.
12 Apesar de demonstrarmos a seguir que o fato das atividades de conhecimento e execução dar-se na mesma
relação processual, não esgota a diferenciação entre os provimentos. Todavia, não há como negar que essa
peculiaridade impulsionou os estudos iniciais de tentativa de considerar os novos instrumentos de tutela como
categorias autônomas.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 15
Todavia, essa declaração do direito não se mostra sufi ciente para resolver,
de forma defi nitiva, o litígio, visto que, muitas vezes, é necessário que o Estado-
Juiz determine a prática de atos tendentes a efetivar o direito material previamente
reconhecido. Em outras palavras, além de declarar o direito, o Poder Judiciário
tem o dever de entregar ao requerente o bem material objeto da lide, adotando
medidas executivas para tanto.13
Em vista desse dever, parece correto sustentar que a divisão das atividades
judicantes em processos separados (cognição precedida de execução) implicava
excessiva demora na prestação jurisdicional, comprometendo a imagem do Poder
Judiciário como o eleito do Estado para dar solução aos confl itos.
Além disso, o rigor da separação dos processos criava a situação irracional
e embaraçosa de submeter as partes à nova citação em decorrência da propositura
do processo de execução, além da possibilidade de embargos do devedor.14
Em face disso, o advento da Constituição de 1988 conferiu importante
contribuição à formulação da estrutura moderna do Código de Processo Civil, ao
estabelecer princípios norteadores15 das recentes reformas processuais.
Para o objeto desta monografia, digno de atenção é o princípio da
inafastabilidade da jurisdição, preconizado no art. 5, inciso XXXV, da Constituição
Federal, ao estabelecer que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário,
lesão ou ameaça a direito”.
Com efeito, a nosso sentir, referido princípio tem duas óticas: a primeira
delas é um comando para o legislador prover a sociedade e o Poder Judiciário
de instrumentos que permitam realizar materialmente o direito; a segunda é
direcionada ao Poder Judiciário que não deve admitir prestação jurisdicional
baseada somente na declaração do direito.
Em razão disso, pode-se afirmar que o princípio da inafastabilidade
da jurisdição conferiu altíssima contribuição à sociedade, em razão de servir
de contorno à atuação legislativa no fomento de novas leis propiciadoras da
13 Interessante observação faz Araken de Assis: “Em sede cognitiva, a missão judicial transforma o fato em
direito; na execução, o direito, ou seja, a regra jurídica concreta, há de traduzir-se em fatos”. ASSIS, Araken
de. Manual do processo de execução. 8 .ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 95.
14 Quanto ao interesse prático em estabelecer-se uma forma de tutela jurisdicional que preste satisfatividade fi nal
e defi nitiva a determinados direitos materiais, sem a exigência irracional e mortifi cante de ter o litigante de
percorrer o árduo caminho do procedimento executivo autônomo, com todos os percalços e inconvenientes
da defesa (embargos do executado), parece, ao menos, com os juristas familiarizados com nossa experiência
forense, assunto que dispensa maiores justifi cações. SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Jurisdição e execução
na tradição romano-canônica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 11.
15 “[...] os princípios são constitutivos da ordem jurídica, revelando os valores ou os critérios que devem orientar
a compreensão e a aplicação das regras diante das situações concretas.” MARINONI, Luiz Guilherme. Estudos
de direito processual civil. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 27.
16 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
modernização do Código de Processo Civil, em especial voltadas à atuação
jurisdicional adequada e efi caz.
Evidentemente, para que o Poder Judiciário possa prestar uma tutela
satisfativa, de forma a desincumbir-se de seu dever perante a sociedade, necessário
é ser dotado de instrumentos legais capazes de efetivar, plena e adequadamente, o
direito. Nesse viés, são as palavras de José Miguel Garcia Medina:
Falar-se em jurisdição estatal destituída de instrumentos que permitam
realizar materialmente o Direito implicaria reduzir signifi cativamente
sua importância e razão de ser, especialmente se se considerar que,
na sociedade moderna, cada vez mais tem sido a preocupação com
a materialização dos direitos.16
Assim, o conceito moderno de jurisdição expressa o dever do Poder
Judiciário de declarar o direito e, em ato contínuo, buscar satisfazê-lo por meio
da efetiva alteração no mundo dos fatos, demonstrando, desse modo, preocupação
com as necessidades de direito material.
De outro lado, importante princípio constitucional é aquele esculpido no
art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, ao preconizar que, “a todos, no
âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Destarte, além de tornar o processo civil coerente sistematicamente ao ampliar
o mecanismo unitário de tutela,17 as sucessivas reformas do estatuto processual
buscaram viabilizar as garantias fundamentais aplicáveis ao processo.
Portanto, representa avanço, no direito brasileiro, a estrutura que goza o
estatuto processual contemporâneo, pois, coerente com seu próprio sistema e com
as garantias fundamentais, constitui resposta às demandas por efetividade do direito,
ao passo que desmistifi ca a fi ctícia a tentativa doutrinária de considerar a obsoleta
sentença condenatória como resposta a todas as pretensões de direito material.18
Nesse viés, adotamos as lições de Humberto Theodoro Júnior, ao assim se
posicionar:
Daí por que as últimas e mais profundas reformas do processo civil
têm-se voltado para a via da execução civil. Seu maior objetivo
tem sido, nessa linha, a ruptura com fi guras e praxes explicáveis no
16 MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil: teoria geral: princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004, p. 32.
17 THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil. 1. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 113.
18 SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 47.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 17
passado, mas completamente injustifi cáveis e inaceitáveis dentro das
perspectivas sociais e políticas que dominam o devido processo legal
em sua contemporânea concepção de processo justo e efetivo.19
2 REFORMAS NA SISTEMÁTICA DO PROCESSO CIVIL
2.1 LEI N. 8.952/1994. TUTELA ANTECIPADA. OBRIGAÇÕES DE
FAZER OU NÃO FAZER
As reformas do estatuto processual tiveram como ponto de partida a alteração
do art. 273 do Código de Processo Civil, materializada pela Lei n. 8.952/1994, ao
introduzir, em nosso ordenamento jurídico, o instituto da tutela antecipada.
De fato, o instrumento da tutela antecipada teve o mérito de inaugurar,
no processo civil, a possibilidade de cognição e execução darem-se na mesma
estrutura processual, importando isso em uma mitigação do princípio da autonomia
do processo de execução.
Isso porque, segundo o art. 273 e §§, se houver fundado receio de dano ou
fi car caracterizado o abuso do direito de defesa ou, ainda, manifesto propósito
protelatório do réu, torna-se possível a adoção imediata de medidas executivas
dentro do próprio processo de conhecimento, antes mesmo de ser proferida sentença
defi nitiva do pedido deduzido.20
Desse modo, no procedimento da tutela antecipada, é possível serem
praticadas medidas executivas antes mesmo da defi nição fi nal acerca da procedência
ou não do pedido do autor, o que implica a conclusão de que há verdadeira inversão
das atividades jurisdicionais, pois a adoção de medidas executivas antecede à
cognição exauriente (mas dá-se necessariamente depois da cognição sumária21).
Em função disso, a correlação entre sentença condenatória e seu cumprimento
por meio do processo de execução entrou em colapso, na medida em que se
19 THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil. 1. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 93.
20 THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil. 1. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 104.
21 “O juiz, quando decide com base em cognição sumária, não declara a existência ou inexistência de um direito;
o juízo sumário é de mera probabilidade. [...] Isso porque o desenvolvimento do contraditório, com a produção
de novas provas, possa fazer com que o julgador chegue a uma conclusão diversa a respeito do direito que foi
suposto provável.” MARINONI, Luis Guilherme. A antecipação da tutela. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2004,
p. 195.
18 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
admite execução fora do processo de execução. Nesse sentido, exato se afi gura o
ensinamento de Humberto Theodoro Júnior:
Dessa maneira, a reforma do art. 273, ao permitir genericamente
o recurso à antecipação de tutela, sempre que confi gurados os
pressupostos nele enunciados, na verdade abalou, em profundidade, o
caráter declaratório do processo de conhecimento. De ordinária, a ação
de conhecimento se tornou interdital, pelo menos em potencial.22
Além disso, não vigora no estatuto processual, a separação entre os processos
de conhecimento e execução relativamente às ações de obrigação de fazer e não
fazer, dado que, nesse caso, a adoção das medidas executivas dá-se no mesmo
processo, logo após o deslinde da fase cognitiva.
Nessa direção, a Lei n. 8.952/1994 promoveu a alteração do art. 461 para
assegurar que, no caso de ação de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz possa
conceder a tutela específica da obrigação ou, caso seja procedente o pedido,
determinar providências que assegurem o resultado prático equivalente ao
do adimplemento.
Com efeito, merece destaque a opção do legislador pela busca da tutela
específi ca no caso de ação que objetive o cumprimento de um fazer ou não fazer
ao conferir poderes ao Juiz (e.g. multa) a fi m de propiciar a efetiva entrega da
tutela jurisdicional.23
Ademais, o atual art. 461, com a redação dada pela Lei em comento, conferiu
ao Juiz a possibilidade de concessão liminar da tutela pretendida, desde que
seja relevante o fundamento da demanda e haja fundado receio de inefi cácia do
provimento fi nal (art. 461, § 3º), podendo, ainda, impor multa diária ao réu como
forma de compeli-lo a obedecer ao comando jurisdicional (§ 4º do art. 461).
Todavia, o aspecto essencial da alteração promovida no art. 461 do
estatuto processual foi de revigorar os embates doutrinários a respeito da
existência das ações mandamentais no ordenamento jurídico como forma
autônoma de tutela jurisdicional.
Com base nisso, a doutrina apegada à classifi cação pontiniana entende que
o ato jurisdicional arrematador de uma ação de obrigação de fazer ou não fazer
seria uma sentença mandamental, pois, sendo imediata, não daria ensejo à clássica
separação entre as atividades de conhecimento e execução.
22 THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil. 1. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 105.
23 ZAVASKI, Teori Albino. Antecipação da tutela e obrigações de fazer e de não fazer. In: WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim (Coord). Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997,
p. 462-468.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 19
Isso porque, para Pontes de Miranda, na sentença mandamental “o ato do juiz
é junto, imediatamente, às palavras (verbos) – o ato, por isso, é dito imediato. Não
é mediato, como o ato do juiz a que a sentença condenatória alude (anuncia).” 24
De outro lado, há quem entenda que a sentença mandamental nada mais é
do que uma espécie da sentença condenatória, defendendo, para tanto, que ambos
os provimentos tratam-se de sentenças de repercussão física25 ou, de outro lado,
sustentando o fato de a execução dar-se na mesma estrutura processual não ser
sufi ciente para desnaturar o caráter da condenatoriedade.26
De qualquer forma, evidente a contribuição operada pela Lei n. 8.952/1994
ao inaugurar o procedimento da tutela antecipada e ao modifi car o processamento
das ações de obrigação de fazer e não fazer, permitindo, em ambos os casos, a
prática de medidas executivas na mesma relação processual.
Não é demais sustentar que referidas alterações constituem agradável resposta
aos anseios da sociedade de dispor de instrumentos capazes (potencialmente) de
satisfazer e realizar suas pretensões de direito material.
2.2 LEI N. 10.444/2002. ATIPICIDADE DAS MEDIDAS EXECUTIVAS
E OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR COISA
Nesse passo, merece atenção a inclusão do § 5º ao art. 461, promovida pela
Lei n. 10.444/2002, ao estabelecer que:
Para a efetivação da tutela específi ca ou a obtenção do resultado
prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento,
determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa
por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e
coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva,
se necessário com requisição de força policial.
24 MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações. Tomo I. 1. ed. Campinas-SP: Bookseller, 1998, p. 224.
25 O liame unifi cador da categoria residiria em tratar-se de sentenças de “repercussão física”: sentenças cuja atuação
prática, no mundo dos fatos, implica não efeitos principais ideais, estritamente jurídicos (como as constitutivas
e declaratórias), mas, também, e sobretudo conseqüências concretas, materiais. TALAMINI, Eduardo. Tutelas
mandamental e executiva lato sensu. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord). Aspectos polêmicos da
antecipação de tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 148.
26 “[…] a sentença condenatória, antes executada necessariamente em outro processo (de execução), passa a ser
executada no mesmo processo. Houve, assim, unifi cação procedimental entre a ação condenatória e a ação de
execução.” WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia.
Breves comentários à nova sistemática processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 133.
20 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
De fato, com os olhos voltados para a efetivação da tutela específi ca, fi ca
claro o propósito do legislador de conferir ao magistrado a opção de escolher qual
medida executiva ele usará para transformar o direito reconhecido em fatos.
Com efeito, a afi rmação supra se coaduna em razão da utilização pela lei da
expressão “tais como”, o que demonstra o caráter meramente exemplifi cativo das
medidas que podem ser adotadas pelo Juiz para a efetivação da tutela específi ca.
Assim, o dispositivo ora em comento culminou por mitigar o princípio da
tipicidade das medidas executivas, consagrado para o processo de execução, no
qual, para cada tipo de obrigação, existia um prévio procedimento de quais atos
deveriam ser praticados pelo juiz para propiciar a entrega do direito material. Nesse
sentido, importa trazer à baila os ensinamentos de Cássio Scarpinella Bueno:
O que caracteriza este novo modelo executivo é, pois, sua atipicidade,
assim entendida a possibilidade de o magistrado ser criativo o
sufi ciente para criar modelos executivos que mais se mostrem idôneos
para dar ao credor a satisfação que o inadimplemento do devedor lhe
vedou. É este o contexto no qual deve ser analisado, interpretado e
entendido o art. 461, §5º do CPC.27
No afã de dar uniformidade ao sistema, a Lei n. 10.444/2002 alargou o
procedimento unitário para abranger as ações cujo objeto seja entregar coisa,
estabelecendo, por meio da inclusão do art. 461-A, que, “na ação que tenha por
objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específi ca, fi xará o prazo
para o cumprimento da obrigação”.
Sobressai da análise do dispositivo o caráter direto que assume o processo
relativamente ao cumprimento de entregar coisa, visto que, uma vez reconhecido
o direito do demandante, o juiz fi xará prazo para o cumprimento da obrigação na
mesma estrutura processual.
De outro lado, segundo a dicção do § 2ºdo art. 461-A, caso o demandado
não cumpra o comando no prazo fi xado pelo juiz, este expedirá mandado de
busca e apreensão ou imissão na posse, conforme tratar-se de coisa móvel ou
imóvel, respectivamente.
Ademais, desde que oportuno para a efetivação da tutela específi ca, na ação
de entregar coisa o juiz poderá fazer uso dos poderes conferidos pelos §§ do art.
461, que, por força do § 3º do art. 461-A, aplicam-se a esse procedimento.
Isso signifi ca que o juiz, segundo critérios de proporcionalidade e
adequação, adotará as medidas necessárias para dar cumprimento ao comando
27 BUENO, Cássio Scarpinella. Cumprimento da sentença e processo de execução: ensaio sobre o cumprimento
das sentenças condenatórias. In: A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil. 1. ed. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 289.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 21
judicial, sem a necessária observância a um procedimento de atos prévios e
específi cos, consistindo isso na consagração do princípio da atipicidade das
medidas executivas.
De qualquer modo, o importante é que, para as ações cujo objeto seja
entregar coisa, são praticados atos de conhecimento e execução na mesma estrutura
processual, podendo o juiz, após a expiração do prazo fi xado anteriormente e
desde que não obedecido seu comando, adotar as medidas voltadas à satisfação
da prestação inadimplida.
Em face disso, assim como ocorreu em relação às ações que tenham
por objeto um fazer ou não fazer, a inclusão do art. 461-A serviu de amparo
a forte corrente doutrinária fi liada à classifi cação quinária das sentenças, de
idealização de Pontes de Miranda.
De fato, por serem praticados atos de cognição e execução na mesma
relação processual, torna-se difícil a defesa de ser a sentença condenatória
aquela que resolve o confl ito na ação de entregar coisa, dado ela pressupor
processo de execução autônomo para a tutela material.28
Desse modo, a doutrina apegada à classifi cação quinária das sentenças
passou a defender que a sentença resolutória de uma ação de entregar coisa
seria executiva lato sensu, cuja fi nalidade reside em retirar algo que está no
patrimônio do demandado e colocá-lo no do demandante.29 Com efeito, Garcia
Medina leciona que:
As ações que têm por objeto a entrega de coisa, assim, por conter em
seu bojo as atividades cognitivas (tendentes à defi nição da existência
do direito) e execução (voltadas à realização do direito declarado),
enquadram-se na categoria denominada pela doutrina de ações
executivas lato sensu, aplicando-se a elas, portanto, as peculiaridades
procedimentais desta categoria de ação.30
Diante dessas alterações, a doutrina quase chegou a um consenso acerca
da adoção pelo nosso sistema da classifi cação quinária das sentenças, restando a
sentença condenatória para dar solução às ações de obrigação de pagar quantia
28 Apesar de demonstrarmos a seguir que o fato de as atividades de conhecimento e execução darem-se na mesma
relação processual, não esgota a diferenciação entre os provimentos. Todavia, não há como negar que essa
peculiaridade impulsionou os estudos iniciais de tentativa de considerar os novos instrumentos de tutela como
categorias autônomas.
29 MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações. Tomo I. 1. ed. Campinas-SP: Bookseller, 1998, p. 225.
30 MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil: teoria geral: princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004, p. 337.
22 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
certa, dado que, para esse tipo de obrigação,31 ainda resistia à necessidade de propor
processo de execução para satisfazer materialmente o direito reconhecido.
2.3 LEI N. 11.232/2005. TÍTULOS EXECUTIVOS JUDICIAIS E
OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA
Com o advento das alterações promovidas pela Lei n. 11.232/2005,
acirraram-se os embates doutrinários acerca da adoção pelo nosso sistema de três
ou cinco categorias de sentenças.
De fato, quando tudo caminhava no sentido de reconhecer as sentenças
mandamentais e executivas lato sensu como categorias autônomas de tutela, a Lei
n. 11.232/2005 tratou de embaralhar os conceitos ao prestigiar o processo unitário
para todas as espécies de obrigação.
Isso porque, atualmente, até mesmo a sentença condenatória executa-se na
mesma estrutura processual, o que fez desaparecer um dos pilares que a distinguia
das tutelas mandamentais e executivas lato sensu, dado que ela (o provimento
condenatório) pressupunha processo de execução em separado para a efetivação
material do comando jurisdicional.
Diante disso, a Lei n. 11.232/2005 culminou por extinguir, fi nalmente, a
dualidade entre os processos de conhecimento e execução para as ações cujo objeto
seja pagar quantia. Isso porque o art. 475-I, introduzido pela lei em comento,
disciplina que:
Art. 475-I. O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461
e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por
execução, nos termos dos demais artigos desse Capítulo.
Esse dispositivo deixou às claras aquilo que já vinha sendo adotado como
praxe no Poder Judiciário relativamente ao cumprimento das sentenças de
obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa. Ou seja, adota-se o procedimento
unitário para o cumprimento da sentença.
Isso porque os arts. 461 e 461-A conferiram aos magistrados a possibilidade
de optar pela medida executiva a ser adotada no caso concreto para efetivar
31 “Não há, no sistema de direito material, uma obrigação de pagar – quantia certa ou incerta – porque, são os
civilistas que dizem, o pagar dinheiro nada mais é do que um comportamento humano subsumível ao conceito
de dar ou entregar coisa.” BUENO, Cássio Scarpinella. Cumprimento da sentença e processo de execução:
ensaio sobre o cumprimento das sentenças condenatórias. In: A nova etapa da reforma do Código de Processo
Civil. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 283.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 23
o cumprimento do comando judicial (atipicidade das medidas executivas),
dispensando, destarte, a propositura de processo de execução para tal fi m.
De outro lado, concernente ao cumprimento de sentença que reconhece
obrigação de pagar quantia, o art. 475-I estabelece que deverão ser observados os
demais artigos inseridos no capítulo X do Código de Processo Civil. Nesse sentido,
o art. 475-J assim preconiza:
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa
ou já fi xada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o
montante da condenação será acrescido de multa no percentual de
dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto
no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora
e avaliação.
Portanto, fi ca clara a adoção do processo “sincrético” para dar solução às
demandas cujo objeto seja pagar quantia, visto que, uma vez reconhecido o direito
do demandante à prestação de quantia certa, desde logo terá ele o prazo de 15 dias
(contados do trânsito em julgado) para cumprir o comando judicial.
Em ato contínuo, caso não se efetue o pagamento, será acrescido multa sobre
o valor da condenação e, caso o credor requeira por simples petição, expedir-se-á
mandado de penhora e avaliação, tudo na mesma estrutura processual.
Interessante observar que, diferentemente do procedimento das ações cujo
objeto seja fazer ou não fazer e entregar coisa, nas ações que tenham por objeto
pagar quantia, há um procedimento prévio e específi co a ser observado pelo juiz
e pela parte para dar cumprimento ao comando judicial.
Em face disso, o art. 475-J expressamente deixa consignado o valor
percentual de multa a ser acrescido à condenação caso o condenado não cumpra
voluntariamente a sentença. Além disso, não pode o Juiz, de ofício, determinar a
expedição de mandado de penhora e avaliação, pois, para tanto, a lei condiciona
ao requerimento do credor (princípio do dispositivo).
Ademais, após a expedição do mandado de penhora e avaliação, e desde
que resolvida eventual impugnação com efeito suspensivo, deverão ser observadas
as normas que regem o processo de execução por título extrajudicial (art. 475-R)
para se proceder à expropriação dos bens penhorados e propiciar a entrega do
bem da vida.32
32 THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil. 1. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 143.
24 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
Assim, fi ca claro que, nesse procedimento, vigora o princípio da tipicidade
das medidas executivas, visto que a lei (e não o juiz) determina quais medidas
executivas devem ser adotadas para a efetivação do direito material.33
Conforme veremos adiante, essa diferença de tratamento para a tutela das
pretensões de prestação pecuniária é determinante para a defesa da permanência da
sentença condenatória em nosso ordenamento jurídico, bem como para a existência
autônoma dos provimentos mandamentais e executivos lato sensu.
De outro lado, surge um problema para todos que se empenham em defi nir
a natureza jurídica das sentenças, em razão da redação do dispositivo que regula
os títulos executivos judiciais, ao assim estabelecer:
Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência
de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
Com efeito, a redação do dispositivo é clara ao demonstrar o propósito do
legislador de se esquivar acerca da celeuma que envolve a defi nição da natureza
jurídica das sentenças, principalmente em razão de não ter mantido expressamente
a sentença condenatória como título executivo judicial (art. 584 do Código de
Processo Civil – dispositivo revogado pela Lei n. 11.232/2005).
Todavia, o que acima afi rmado não se harmoniza com a exposição de motivos
da Lei n. 11.232/2005, cujos fundamentos para a abolição da separação entre os
processos foram assim explicitados:
A efetivação forçada da sentença condenatória será feita como etapa
fi nal do processo de conhecimento, após um tempus iudicati, sem
necessidade de um processo autônomo de execução (afastam-se
princípios teóricos em homenagem à efi cácia e brevidade); processo
sincrético no dizer de autorizado processualista.34
Em face disso, a posição da comissão de juristas responsável pela elaboração
da Lei n. 11.232/2005 é pela manutenção da sentença condenatória em nosso
ordenamento jurídico, ao fazer menção de que esta seria efetivada como etapa
fi nal do processo de conhecimento.
Todavia, qual seria o motivo determinante para não manter expressamente no
Código de Processo Civil a sentença condenatória como título executivo, dado que a
própria comissão de juristas da Lei n. 11.232/2005 entende que ela permanece?
33 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves
comentários à nova sistemática processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 144.
34 Apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil. 1. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 110.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 25
Acredita-se que, a par de se esquivar da polêmica sobre a adoção de três
ou cinco categorias de sentenças pelo nosso ordenamento, o legislador brasileiro
foi infl uenciado pelo parágrafo único do art. 4º do Código de Processo Civil ao
preconizar que é cabível a ação declaratória ainda que já tenha ocorrido a violação
do direito.
Em outras palavras, atenta ao fato de não somente a sentença condenatória
poder ser dotada de efi cácia executiva, a comissão de juristas resolveu dar uma
conceituação genérica do que seriam títulos executivos judiciais, justamente
para albergar outros tipos de provimentos. Nesse sentido, as lições de Humberto
Theodoro Júnior:
Ao descrever o título executivo judicial básico, o art. 475-N, redigido
pela Lei 11.232, de 22.12.2005, não mais o restringe à sentença
condenatória civil, pois considera como tal toda “sentença proferida
no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer,
não fazer, entregar coisa ou pagar quantia. Alargou-se, desta forma,
a força executiva das sentenças para além dos tradicionais julgados
de condenação, acolhendo corrente doutrinária e jurisprudencial
que, antes mesmo da reforma do CPC, já vinha reconhecendo
possibilidade, em certos casos, de instaurar execução por quantia
certa também com base em sentenças declaratórias.35
De qualquer forma, não há muita lógica em sustentar que o título executivo
judicial referido no art. 475-N trata-se de sentença condenatória se levado em
consideração que o nosso ordenamento processual já não consagra o processo
autônomo de execução.36
Do mesmo modo, se o título executivo judicial referido no art. 475-N tratarse
de provimento condenatório, então as sentenças mandamentais e executivas
lato sensu também o são, dado que o regime para todas parece ser o mesmo
(conhecimento e execução na mesma estrutura processual).37
Em face disso, patente que a modifi cação no conceito de títulos executivos
judiciais culminou em intensifi car as dúvidas acerca da existência das tutelas
mandamentais e executivas lato sensu como categorias autônomas de sentenças.
35 THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil. 1. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 132.
36 Com exceção, é claro, da execução por títulos extrajudiciais (art. 576), execução contra a Fazenda Pública (arts.
730 a 731) e execução de prestação alimentícia (arts. 732 a 735), que continuam segundo o regime anterior.
37 Todavia, há uma diferença entre os regimes, pois, no procedimento da ação de obrigação de pagar quantia,
adota-se o princípio da tipicidade das medidas executivas. Além disso, o demandante vitorioso tem que requerer
a expedição de mandado de busca e apreensão e penhora. Diferentemente ocorre no procedimento das ações
de obrigação de fazer e não fazer e entrega de coisa, nas quais o juiz pode, de ofício, determinar medidas
executivas, não necessitando, para tanto, de requerimento do credor.
26 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
De qualquer modo, não se pode deixar de considerar a atitude louvável do
legislador brasileiro ao promover ditas alterações, visto que optou por romper com
conceitos e teorias clássicas aplicáveis ao processo para dar proeminência à busca
da satisfação efetiva e célere das demandas. Nesse viés, são as sóbrias lições de
Humberto Theodoro Júnior:
As reformas do Código de Processo Civil, tendentes à implantação
da executio per offi cium iudicis, correspondem, inquestionavelmente,
a um sadio projeto de medidas aparentemente singelas, mas que
com sabedoria penetram na estrutura de nosso sistema processual,
para, em nome das garantias fundamentais voltadas para a meta do
processo justo, extirpar reminiscências do romanismo anacrônico,
incompatíveis com os modernos anseios de maior presteza e
efetividade na tutela jurisdicional.38
Apesar disso, impera o questionamento acerca da possibilidade de distinção
entre, de um lado, as sentenças mandamentais e executivas lato sensu e, de outro, os
provimentos condenatórios, em face do processo unitário que atualmente adotamos.
Isso porque, se o que diferencia o provimento condenatório dos mandamentais
e executivos lato sensu é o fato de que esses provimentos são executados na
mesma estrutura processual, então já não há mais diferença para com a sentença
condenatória, visto que, atualmente, ela também é executada na mesma relação
processual. Nesse sentido, a posição da doutrina:
Na realidade, a Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, parece ter
eliminado do processo civil brasileiro regido pelo Código de Processo
Civil o conceito e mesmo a categoria das sentenças condenatórias
puras. Todas as sentenças que declarem a existência de obrigação a
ser cumprida pelo réu comportarão efetivação sine intervallo, ou seja,
mediante o prosseguimento do mesmo processo no qual houverem sido
proferidas, sem apresentação de uma petição inicial, sem citação do
demandado e, portanto, sem o processo executivo distinto autônomo
(sine intervallo). E essas sentenças, às quais a lei outorga a efi cácia
de título executivo (art. 475-N, inciso I), serão (a) mandamentais
quando afi rmarem a existência de uma obrigação de fazer, não fazer ou
entregar coisa certa ou (b) executivas lato sensu quando se referirem a
uma obrigação em dinheiro. [...] Não sobra espaço, pois, no âmbito do
Código de Processo Civil, para as sentenças condenatórias puras.39
38 THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil. 1. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 109.
39 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 321-322.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 27
Apesar do peso da doutrina acima transcrita, entendemos que há espaço para
as sentenças condenatórias em nosso ordenamento jurídico, visto que o fato de as
atividades de conhecimento e execução, atualmente, ocorrerem na mesma relação
processual não esgota a possibilidade de distinguirem-se os provimentos.
Em face disso, por meio de um estudo perfunctório da efi cácia preponderante
das sentenças, buscar-se-á estudar as diferenças entre os provimentos judiciais
de acordo com os critérios utilizados para sua classifi cação e as sucessivas
reformas processuais.
3 DA CLASSIFICAÇÃO DAS SENTENÇAS PELA EFICÁCIA
PREPONDERANTE
3.1 TERNÁRIA E QUINÁRIA: DIFERENÇAS
Não se olvidando acerca da existência de outras formas de classifi car
as sentenças,40 para o objeto desta monografi a tem importância a classifi cação
que leva em conta a efi cácia preponderante dos provimentos, que se divide em
ternária e quinária.
A classifi cação segundo a efi cácia preponderante procura identifi car, de
acordo com a pretensão do autor, a efi cácia principal da sentença. Em outras
palavras, procura estabelecer qual efi cácia a sentença deve produzir para tutelar
adequadamente a pretensão veiculada pelo demandante.
Nesse viés, Sérgio Muritiba sustenta que “quem postula em juízo tem
sempre determinada pretensão orientada pelo direito material, mas, ao ter que se
submeter ao processo, deve adequá-la a um dos tipos de provimentos colocados
à sua disposição”.41
Apesar de não olvidarmos a concepção autonomista do direito processual em
face do direito material, não se pode negar a co-relação entre os dois ramos do direito,
especialmente se avaliarmos a tendência instrumental do processo moderno.
Com efeito, o mérito da fase autonomista do processo foi de torná-lo uma
ciência independente do direito material, o que contribuiu decisivamente para
o delineamento do sistema, bem como para o amadurecimento dos conceitos
inerentes ao processo.42
40 Tal como a que divide as sentenças pelo alcance da decisão, as quais podem ser terminativas ou defi nitivas.
41 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 36.
42 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. 22 .ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 48.
28 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
Todavia, apesar de continuar sendo uma ciência autônoma, o processo
moderno deve ser avaliado sob o ângulo externo, por meio da verifi cação da sua
capacidade de alcançar resultados práticos. Nesse sentido, a prestigiada doutrina
leciona que:
A fase instrumentalista, ora em curso, é eminentemente crítica. O
processualista moderno sabe que, pelo aspecto técnico-dogmático, a
sua ciência já atingiu níveis muito expressivos de desenvolvimento,
mas o sistema continua falho na sua missão de produzir justiça entre
os membros da sociedade. É preciso agora deslocar o ponto-de-vista e
passar a ver o processo a partir de um ângulo externo, Isto é, examinálo
em seus resultados práticos.43
Nesse viés, uma das formas de buscar a efetividade do processo é olhando
mais para as vicissitudes do direito material, reconhecendo que a classifi cação
trinária dos provimentos judiciais não se enquadra em todas as formas de tutela
jurisdicional residentes no ordenamento jurídico.
De qualquer forma, para a classifi cação tradicional das sentenças, os
provimentos de procedência do pedido são classifi cados em três grupos (ternária),
denominados declaratório, constitutivo e condenatório.
De fato, nesse momento importa sabermos qual critério foi utilizado pelo
direito processual para classifi car as sentenças nesses três grupos. Com efeito, a
doutrina nos ensina que:
Em termos de teoria geral do processo civil, podemos afi rmar que
grande parte da doutrina utiliza como critério classifi catório das ações
e dos processos os tipos de provimentos jurisdicionais postulados
pelo autor. Para tanto, levam em consideração as efi cácias que lhes
são previamente atribuídas, ou seja, as funções técnico-processuais
que esses provimentos ensejam.
Entretanto, essa mesma doutrina tradicional ou clássica, ao
estabelecer dogmaticamente a efi cácia processual de cada um dos
tipos de provimentos por ela apontados, por meio de uma postura
metodológica essencialmente autonomista, ignora as situações
jurídico-substanciais carentes de prestação jurisdicional.44
Portanto, por infl uência da concepção autonomista da ação como direito
autônomo e abstrato, o critério classifi catório utilizado foi estritamente processual,
43 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. 22 .ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 49.
44 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 187-188.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 29
consistente na efi cácia que o provimento produz para tutelar adequadamente
pretensão guerreada pelo demandante.
Nesse viés, a mesma doutrina nos dá uma preciosa lição acerca das efi cácias
dos provimentos, nesses termos:
Assim, sucintamente, podemos afirmar que o provimento
condenatório é tipifi cado por sua aptidão para habilitar o processo
de execução; o constitutivo, pela possibilidade de modificar
uma relação jurídica material; e, fi nalmente, o declaratório, pela
indiscutibilidade jurídica que pode produzir numa certa relação
jurídica material ou situação de fato.45
Com efeito, patente que a tipologia clássica dos provimentos não dá
suporte a todas as situações jurídico-substancias dependentes de tutela, sendo
impositivo considerar a existência de outras categorias, desde que por critérios
estritamente processuais.
Atento a isso, Pontes de Miranda foi um dos primeiros a relativizar a
classifi cação clássica das sentenças segundo sua efi cácia preponderante, criando as
tutelas mandamentais e executivas lato sensu, desencadeando, então, a classifi cação
quinária das sentenças. Nesse sentido, o renomado jurista assim se posiciona:
A preocupação da ciência do direito até há pouco foi a de conceituar as
ações e classifi cá-las como se cada uma delas só tivesse uma efi cácia:
uma fosse declarativa; outra, constitutiva; outra, condenatória; outra,
mandamental; outra, executiva. O que nos cumpre é vermos o que as
enche, mostrarmos o que nelas prepondera e lhes dá lugar numa das
cinco classes, e o que vem dentro delas, em espectração de efeitos. Não
só, por conseguinte, vermo-las por fora, mas também por dentro.46
Desse modo, ao lado da contribuição conferida ao direito processual civil
de identifi car que nenhum provimento judicial tem somente uma efi cácia,47 Pontes
de Miranda lançou as bases para a criação de novos tipos de sentenças com vistas
à efetivação do direito material, dado que erigiu os provimentos mandamentais e
executivos lato sensu como categorias autônomas de provimentos.
Em seus estudos, Pontes de Miranda visualizou categorias de tutela que
não se enquadram no conceito clássico da sentença condenatória, dado que não
45 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 190.
46 MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações. Tomo I. 1. ed. Campinas-SP: Bookseller, 1998, p. 140.
47 “Não há nenhuma ação, nenhuma sentença, que seja pura. Nenhuma é somente declarativa. Nenhuma é somente
constitutiva. Nenhuma é somente condenatória. Nenhuma é somente mandamental. Nenhuma é somente executiva.”
MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações. Tomo I. 1. ed. Campinas-SP: Bookseller, 1998, p. 137.
30 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
pressupõem a separação entre processos para serem efetivadas materialmente no
mundo dos fatos.
Nesse ponto, reside uma das maiores controvérsias do direito processual
brasileiro, pois, de um lado, a doutrina tradicional reluta fortemente em considerar
as sentenças mandamentais e executivas lato sensu como espécies do gênero
sentença condenatória; e, de outro lado, há forte tendência de considerá-las como
categorias autônomas.
Desse modo, o ponto nodal dos embates doutrinários reside em saber se a
sentença condenatória mantém-se no ordenamento jurídico pátrio em virtude da coexistência
de atividades cognitivas e executivas na mesma relação processual.
Isso porque, segundo a conceituação clássica, a sentença condenatória
seria o provimento que garantiria a abertura do processo de execução, por meio
da formação de título executivo judicial, fi cando claro existir entre a sentença
condenatória e o processo de execução uma necessária co-relação.
Todavia, não existindo mais processo de execução em separado, seria possível
ainda pressupor a existência da sentença condenatória? E existe a possibilidade de os
provimentos mandamentais e executivos lato sensu serem considerados categorias
autônomas, assim como a sentença condenatória, ou aqueles provimentos estão
embutidos nessa última?
Com apoio nessa acirrada discussão doutrinária, este trabalho monográfi co
visará defi nir se o nosso atual sistema processual reconhece três ou cinco tipos de
efi cácias sentencias, tendo como base a estrutura processual recente e o critério
processual utilizado para classifi car as sentenças.
3.2 ESPÉCIES DE SENTENÇAS
3.2.1 SENTENÇA DECLARATÓRIA
A sentença declaratória caracteriza-se por declarar a existência ou a
inexistência de uma relação jurídica ou a autenticidade ou a falsidade de um
documento (art. 4º, caput, do Código de Processo Civil).
Portanto, destina-se o provimento declaratório a afastar a dúvida acerca
de uma relação jurídica.48 Em face disso, não há a pretensão de um algo mais, no
48 “A ação declarativa é ação a respeito de ser ou não ser a relação jurídica. Supõe a pureza (relativa) do enunciado
que se postula; por ele, não se pede condenação, nem constituição, nem mandamento, nem execução. Só se
pede que se torne claro (de-clare), que se ilumine o recanto do mundo jurídico para se ver se é, ou se não é, a
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 31
sentido de que a prestação jurisdicional “acaba” quando se afasta a incerteza que
infl uenciou a propositura da demanda.
Dito de maneira diversa, em razão da própria natureza do provimento,
não há a intenção de serem adotadas medidas tendentes a executar a sentença
declaratória, pois, ao postular-se uma pretensão declaratória, estar-se-ia limitando
a atividade jurisdicional à mera declaração do direito. Nesse sentido, a doutrina
leciona que:
Em resumo: a ação meramente declaratória é cabível nos casos em que
se pretende certifi cação de relação jurídica com intenção de induzir
a parte passiva a determinado comportamento, ou em situações
nas quais, mesmo dependendo, a restauração da ordem jurídica e a
satisfação plena do autor, de alteração fática ou jurídica, a pretensão
do autor limita a atividade jurisdicional, apenas certifi cando da
violação da norma, mas não agindo para torná-la concreta.49
Em razão disso não há mais atividade alguma a ser desempenhada pelo órgão
estatal, estando satisfeita a parte vitoriosa com a simples declaração judicial.50
Com efeito, nos dizeres de Pontes de Miranda, o interesse jurídico pela
declaração de existência ou inexistência de uma relação jurídica pode produzir
“direito, pretensão, ou ação, ou exceção, ou se há de o autor defender-se, ou
excepcionar, no futuro, quanto a tal direito, pretensão ou faculdade”.51
Todavia, apesar de a pretensão declaratória ter interesses jurídicos embutidos
(e ainda não tuteláveis),52 não é demais reiterar que a sua fi nalidade limita-se à
simples verifi cação e declaração do direito ao caso concreto, não se revestindo de
força executiva.
Com efeito, a compreensão clássica da sentença declaratória, como o
provimento que se limita à declaração do direito, desprovido de qualquer efi cácia
relação jurídica de que se trata. O enunciado é só enunciado de existência. A prestação jurisdicional consiste
em simples clarifi cação.” MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações. Tomo I. 1. ed. Campinas-SP: Bookseller,
1998, p. 132.
49 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 41.
50 Isso fi ca mais evidente ao se analisarem os exemplos, já citados, de ações declaratórias, tais como a ação tendente
a afastar a existência ou inexistência de uma relação jurídica ou declarar a autenticidade ou a falsidade
de um documento, nas quais, com a mera declaração judicial, positiva ou negativa, dá-se, de pleno, a função
jurisdicional, não restando mais o que pedir de atuação do julgador.
51 MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações. Tomo I. 1. ed. Campinas-SP: Bookseller, 1998, p .133.
52 Por isso que Pontes de Miranda sustentava que a pretensão declaratória “trata-se de pretensão, a que talvez falte
ação de direito material”. MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações. Tomo I. 1. ed. Campinas-SP: Bookseller,
1998, p. 211.
32 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
executiva, ajusta-se à concepção arcaica de jurisdição e ressalta a autonomia do
processo de execução.53
Todavia, podemos afi rmar que o conceito de sentença declaratória sofreu
considerável abalo em razão da redação do parágrafo único do art. 4º do estatuto
processual, ao dispor que “é admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido
a violação do direito”.
Assim, a estrutura original do Código de Processo Civil de 1973 já dava
viçosos sinais acerca da possibilidade de executar-se um provimento de natureza
declaratória. Apenas a doutrina e a jurisprudência ainda não tinham evoluído para
conceber essa faculdade.
Desse modo, pela redação do dispositivo trazido a lume, nos casos em que
já tenha ocorrido a violação do direito, o sistema processual passa a admitir a
ação “meramente declaratória”. Entretanto, o que signifi ca isso? Signifi ca dizer
que, embora sendo cabível a ação condenatória, pois já foi violado o direito, o
demandante pode optar pela via declaratória.
De fato, violado o direito, o mais apropriado seria propor uma ação
condenatória, pois, caso procedente a pretensão, estaria aberta a via do processo
de execução, qualidade (ou efi cácia) que não possui a ação declaratória.
Entretanto, optando o demandante pela propositura da ação declaratória
e estando confi rmada, em ampla cognição, a efetiva violação do direito e a
conseqüente obrigação a ser cumprida pelo demandado, poderia aquele executar
o provimento de natureza declaratória?
Nesse caso, a resposta é positiva, desde que a sentença declaratória contenha
todos os elementos da obrigação, tal como defende a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça em acórdão proferido pelo Ministro Teori Zavascki:
O art. 4º, parágrafo único do CPC considera “admissível a ação
declaratória ainda que tenha ocorrido a violação do direito”,
modificando, assim, o padrão clássico da tutela puramente
declaratória que a tinha como tipicamente preventiva. Atualmente,
portanto, o Código dá ensejo a que a sentença declaratória possa fazer
juízo completo a respeito da existência e do modo de ser da relação
jurídica concreta. Tem efi cácia executiva a sentença declaratória
que traz defi nição integral da norma jurídica individualizada. Não
há razão alguma, lógica ou jurídica, para submetê-la, antes da
execução, a um segundo juízo de certifi cação, até porque a nova
53 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 43.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 33
sentença não poderia chegar a resultado diferente do da anterior, sob
pena de comprometimento da garantia da coisa julgada, assegurada
constitucionalmente.54
Em razão disso, patente a fl exibilização do conceito clássico da sentença
declaratória pela jurisprudência e pela doutrina55 pátrias, dado que reconhecem a
possibilidade de esse provimento ser dotado de força executiva, desde que traga
em si a defi nição integral da obrigação.
Nesse ponto, merece destaque a jurisprudência pátria, que, infl uenciada
pela redação do parágrafo único do art. 4º do estatuto processual e mesmo
antes das recentes reformas processuais, já entendia ser possível que a sentença
declaratória fosse dotada de força executiva, mesmo que isso fosse contrário à
essência do provimento.
Todavia, em razão da redação dada ao art. 475-N, inciso I, do estatuto
processual pela Lei n. 11.232/2005, fi ca bem menos complexa a tarefa de sustentar
a qualidade de título executivo judicial às sentenças declaratórias.
Isso porque o dispositivo supracitado, conforme já discutido, sustenta tratarse
de título executivo judicial a sentença que reconhece a existência de um fazer,
não fazer, entregar coisa ou pagar quantia.
Em face da adoção do verbo “reconhecer” para conceituar os títulos
executivos judiciais do inciso I do art. 475-N, a doutrina vem sustentando que
não apenas a sentença condenatória pode formar título executivo judicial, mas,
também, no caso, a sentença declaratória, desde que ela reconheça a existência de
uma obrigação. Nesse sentido, a doutrina leciona:
A expressão ‘reconheça a existência de uma obrigação’, segundo
entendemos, signifi ca que a sentença deve conter todos os elementos
da relação jurídica obrigacional, identifi cando, precisamente, partes
credora e devedora, natureza e objeto da obrigação, etc.56
Desse modo, afi nada à consagrada jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, a doutrina vem admitindo a possibilidade de executar-se uma sentença
54 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1ª Turma. REsp n. 588.202 – PR. Relator: Teori Albino Zavascki.
Brasília, DF, 10 fev. 04. DJ de 25.02.04, p. 123.
55 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de execução: parte geral. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,
p. 307-313; THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil. 1. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2006, p. 132-138; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA,
José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006, p. 165-168.
56 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves
comentários à nova sistemática processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 167.
34 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
declaratória, desde que ela reconheça a existência de uma obrigação certa e exigível,
ainda que ilíquida.57
No entanto, ignorando a jurisprudência pátria, bem como a redação do
parágrafo único do art. 4º do estatuto processual, há quem entenda que o art.
475-N, inciso I, do Código de Processo Civil regula o provimento condenatório,58
em nítido apego à classifi cação ternária dos provimentos.
Todavia, pela pretensão veiculada pelo autor da demanda, torna-se possível
distinguir se a parte deduz um pedido preponderantemente declaratório, constitutivo
ou condenatório. Assim, se a parte deduz uma pretensão notadamente declaratória,
mesmo quando já violado o direito, a sentença fi nal reconhecedora da violação do
direito e da conseqüente obrigação estaria fechada à execução?
Levando em consideração a estrutura processual recente, bem como a
necessidade de prestar uma tutela jurisdicional adequada e justa, acreditamos
poder mitigar o conceito clássico da sentença declaratória para passar a admitir
sua execução, tal como se sentença condenatória fosse.
Isso porque se a sentença declaratória conferir um juízo de certeza acerca
do direito a ser tutelado, regulando a obrigação de direito material com todos
seus elementos, não haverá diferença para a sentença condenatória, ressalvando
a possibilidade de este último provimento abrir a via do processo de execução.
Nessa direção, Eduardo Talamini leciona que:
A sentença condenatória apenas se diferencia da declaratória quando já
houve ‘violação do direito’ (CPC, art.4º, parágrafo único) por autorizar
posterior processo executivo – ou seja, ‘algo que lhe é exterior’, mas
cuja origem está no próprio conteúdo do provimento.59
De tal modo, ainda que deduzida uma pretensão notadamente declaratória
quando já violado o direito, se a sentença contiver todos os elementos da obrigação,
somente por pura incoerência lógica seria sustentável admitir o fechamento da via
executória com fundamento na impossibilidade de um provimento de natureza
declaratória não poder ser dotado de efi cácia executiva. No mesmo viés, Humberto
Theodoro Júnior leciona:
57 “Caso a sentença declaratória contenha todos os elementos da obrigação, mas não faça referência ao valor
devido, admitir-se-á sua liquidação, tal como ocorre com a liquidação da sentença condenatória.” WAMBIER,
Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova
sistemática processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 167.
58 BUENO, Cássio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil. 1. ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 132-137.
59 TALAMINI, Eduardo. Tutelas mandamental e executiva lato sensu e a antecipação da tutela ex vi do art.461,
§3º, do CPC. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. 1.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 147.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 35
Seria pura perda de tempo exigir, em prejuízo das partes, e da
própria Justiça, a abertura de um procedimento condenatório em tais
circunstâncias. Se o credor está isento da ação condenatória, bastando
dispor de instrumento particular para atestar-lhe o crédito descumprido
pelo devedor inadimplente, melhor será sua situação de acesso à
execução quando estiver aparelhado com prévia sentença declaratória,
onde se ateste a existência de dívida líquida e já vencida.60
Assim, verifi ca-se a tendência da processualística moderna ao prestigiar a
capacidade do processo de concretizar resultados efetivos, estimulando, desse modo,
uma releitura da classifi cação das sentenças segundo o efeito preponderante.
3.2.2 SENTENÇA CONSTITUTIVA
Com efeito, por meio de uma sentença constitutiva, a parte pretende a
constituição, a modifi cação ou a extinção de uma relação jurídica. Com base nisso,
a doutrina de Pontes de Miranda sustenta que “a constitutividade muda em algum
ponto, por mínimo que seja, o mundo jurídico”.61
Assim, nas ações constitutivas, a declaração é ato que antecede à constituição
positiva, modifi cativa ou extintiva de uma relação jurídica. Nesse sentido, precisas
são as palavras de Sérgio Muritiba:
Podemos apontar, na elaboração de um provimento constitutivo,
dois momentos sucessivos: o da verifi cação da procedência de uma
pretensão à modifi cação – quando declara existir vontade concreta da
lei nesse sentido – e o momento da modifi cação – quando passa a fazer
parte do conteúdo da sentença constitutiva o ato de modifi car.62
Portanto, a sentença declaratória assemelha-se à sentença constitutiva,
mas dela difere, pois esse provimento vai além da mera declaração do direito,
para, em momento posterior, mas contínuo, constituir, modifi car ou extinguir
uma relação jurídica.
De fato, é notório que as partes podem livremente constituir relações
jurídicas como decorrência do princípio da autonomia privada. Assim, a
celebração de um contrato entre as partes “a” e “b” confi gura hipótese de
60 THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil. 1. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 135-136.
61 MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações. Tomo I. 1. ed. Campinas-SP: Bookseller, 1998, p. 216.
62 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 45.
36 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
constituição de uma relação jurídica negocial, pela qual, hipoteticamente, fi cará
pactuado que “a” obriga-se a um fazer perante “b”, e este fi cará obrigado a pagar
quantia pelo serviço prestado.
Desse modo, se as partes podem, livremente, constituir relações jurídicas,
também podem desconstituí-las sem a necessidade de ingressar com uma ação no
Judiciário para esse fi m. Todavia, essa afi rmação é em parte verdadeira, dado que,
em determinadas hipóteses, somente por meio de ação pode-se constituir, modifi car
ou extinguir uma relação jurídica, pois a lei assim determina. Nesse viés, Pontes
de Miranda leciona que:
Às vezes, a efi cácia constitutiva, positiva, negativa, ou modifi cativa,
pode ocorrer com a simples declaração de vontade. Outras vezes, é
preciso que se exerça a ação constitutiva, com prazo preclusivo, ou
sem prazo preclusivo, conforme a lei que reja a espécie.63
Por essas razões, somente por meio de ação constitutiva pode-se decretar
um divórcio, a anulação de um casamento, a interdição de uma pessoa, o
reconhecimento de uma paternidade, entre outras espécies de tutela constitutiva.
Com efeito, o preceito obtido por uma sentença constitutiva é capaz, por si
só, de provocar a alteração na situação jurídica das pessoas envolvidas no litígio,
não demandando a adoção de medidas concretas para fazer atuar o direito.
Em suma, o comando da sentença constitutiva incide na esfera jurídica das
partes independentemente da realização de qualquer medida material.64 Nesse
sentido, exemplo corrente é o da ação de divórcio, pois a decretação da dissolução
do casamento, desde logo, produz o efeito jurídico de romper o vínculo existente
entre as partes.
3.2.3 SENTENÇA CONDENATÓRIA
É controversa a polêmica que envolve o estudo da sentença condenatória,
fi cando a doutrina dividida entre considerar o provimento condenatório universal,
de modo a englobar os provimentos mandamentais e executivos lato sensu, ou
considerar esses últimos como categorias autônomas.
63 MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações. Tomo III. 1. ed. Campinas-SP: Bookseller, 1998, p. 40.
64 “Nesta tarefa, constatamos que o preceito obtido na sentença constitutiva é passível de ser concretizado,
incidindo diretamente na esfera das pessoas em litígio, sem que nada mais precise ser feito pelas partes da
relação jurídica processual. Dessa forma, a sentença constitutiva é, por si só, sufi ciente para atuação do direito,
dando-se por satisfeito o autor, com a simples emissão da sentença de procedência.” MURITIBA, Sérgio. Ação
executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 46.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 37
Com efeito, a tradicional classifi cação ternária das sentenças somente
considera existente três tipos de provimentos (declaratório, constitutivo e
condenatório), vindo, posteriormente, os provimentos mandamentais e executivos
lato sensu a serem considerados categorias autônomas de tutela segundo os estudos
de Pontes de Miranda.
De todo modo, considerar as tutelas mandamentais e executivas lato sensu
como categorias autônomas implica, lógica e necessariamente, reconhecer a
existência de diferenças técnico-jurídicas desses provimentos em relação à sentença
condenatória, de modo a justifi car a impossibilidade de enquadrá-los na mesma
categoria jurídica.
Nesse passo, a doutrina concebia a sentença condenatória como sendo o
provimento que, reconhecendo a existência de um direito violado, aplicava a
sanção correspondente, consistente na abertura da via do processo de execução
forçada, apto a fazer cumprir o comando judicial (caso o condenado não o cumpra
voluntariamente)65.
De fato, o conceito clássico de sentença condenatória infl uenciou a estrutura
original do processo civil pátrio ao separar, em processos distintos, as atividades
jurisdicionais de conhecimento e execução, dado notar-se uma necessária correlação
entre o provimento condenatório e o processo de execução.
Em primeira análise, a doutrina apegada à classifi cação quinária dos
provimentos sustenta a impossibilidade de introduzir os provimentos mandamentais
e executivos lato sensu no gênero sentença condenatória, porque, naqueles
provimentos, as atividades de conhecimento e execução dão-se na mesma estrutura
processual.
Desse modo, coexistindo conhecimento e execução na mesma relação
processual, não seria possível enquadrar os novos provimentos na categoria da
sentença condenatória, pois esta pressupõe a propositura de um novo processo
para adotarem-se medidas executivas.
De qualquer modo, a existência de procedimentos diferenciados na estrutura
original do processo civil brasileiro já sinalizava que a classifi cação ternária
dos provimentos não dava respaldo a todas as necessidades do direito material,
conforme já mencionado alhures.
Isso porque, a título exemplifi cativo, somente por equívoco classifi car-se-ia
a sentença da ação possessória como sendo condenatória, justamente porque, no
65 “Em outras palavras, é a sentença condenatória, entre as demais espécies de sentença, a única que participa
do estabelecimento, a favor do autor, de um novo direito de ação (ação executiva, ou executória), que é o
direito à tutela jurisdicional executiva.” CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 324.
38 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
procedimento desta ação, conhecimento e a execução são atividades da mesma
relação processual, sem a separação de processos que caracteriza, classicamente,
o provimento condenatório.
Em face disso, notadamente infl uenciada pelos estudos iniciais de Pontes
de Miranda, a doutrina passou a projetar novas formas de tutela das necessidades
de direito material, que, difi cilmente, se enquadram no conceito de sentença
condenatória.
Em face disso, Eduardo Talamini, ao citar as impressões de Liebman acerca
do direito italiano, dá exemplo interessante sobre a difi culdade de conceber formas
diferenciadas de tutela (tais como os provimentos mandamentais e executivos lato
sensu) como sendo espécies do gênero condenatório, nesses termos:
Liebman, por exemplo, assumiu posição coerente. Afi rmou como
característico das condenatórias os dois aspectos mencionados em
a e b acima. Só que, diante de novas formas de tutela estabelecidas
pelo direito positivo italiano, com as características típicas das
mandamentais (a sentença de reintegração de empregado e o decreto
que ordena a cessação de comportamentos “anti-sindicais”), não
ousou classifi cá-las como condenatórias. Tratou de chamá-las de
“fi guras anômalas”.66
Apenas para ilustrar, o problema maior na doutrina que defende a
classifi cação ternária dos provimentos é não focar nas peculiaridades do direito
material que, muitas vezes, requer a prestação de uma tutela jurisdicional imediata,
sem a injustifi cável necessidade de propor outro processo (de execução) para obter
a satisfação da pretensão perseguida em juízo.
Em outras palavras, diante das peculiaridades que o direito material impõe
para ser efetivado, às vezes é necessário que o provimento judicial seja dotado de
efi cácia diferenciada, que não seja, obviamente, a consistente em impor a satisfação
de o direito dar-se em processo separado, com todos os seus percalços.
Nesse passo, há quem defenda que a sentença condenatória sequer poderia
ser considerada como instrumento jurídico de tutela do direito material, haja vista
a necessidade de se ajuizar outra ação para propiciar a tão esperada modifi cação
no mundo dos fatos (com a entrega do bem litigioso).67
Com efeito, merece razão a doutrina mencionada, pois, se a sentença
condenatória, ao reconhecer a violação do direito, somente constitui título
66 TALAMINI, Eduardo. Tutelas mandamental e executiva lato sensu e a antecipação da tutela ex vi do art. 461,
§ 3º, do CPC. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos da antecipação de tutela.
1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 148.
67 MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil: teoria geral: princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004, p. 302.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 39
executivo hábil a abrir a via do processo de execução, claro está que ela não tutela
satisfatoriamente o direito material, que somente será efetivado com a propositura
do processo executório.
Em razão disso é que a doutrina, principalmente a moderna, passou a
contestar o conceito clássico da sentença condenatória, bem como o modelo
processual concebido para a tutela da pretensão condenatória. Nesse sentido,
precisas são as palavras de José Miguel Garcia Medina:
Nesses termos, considerando que deve ser realizada, como princípio,
cognição tendente a verifi car a existência do direito afi rmado pelo
autor da demanda, e que a pretensão do demandante diz respeito à
obtenção do bem devido, cremos que a atual sentença condenatória
deveria ser substituída por outra, que compreendesse a realização
das duas atividades referidas acima (cognição e execução) na mesma
relação jurídico-processual68.
Pelo que foi até aqui afi rmado, parece correto supor que a diferença entre os
provimentos condenatórios, de um lado, e os mandamentais e executivos lato sensu,
de outro, residiria na desnecessidade, para os dois últimos provimentos, de propor
ação de execução em separado para dar satisfação material ao demandante.69
Todavia, para o objeto deste trabalho de monografi a, cumpre-nos ir adiante
e focar mais para o aspecto interno das sentenças condenatórias, mandamentais e
executivas lato sensu para estabelecermos maiores diferenças entre os provimentos,
que não seja a fundamentada tão-somente no aspecto exterior ou procedimental
das ações.70
Desse modo, buscaremos concluir algo além da afi rmação de que as
sentenças mandamentais e executivas lato sensu nada mais são do que sentenças
condenatórias executadas na mesma relação jurídico-processual.
Ab initio, as sucessivas reformas processuais culminaram por prestigiar
a execução de provimentos na mesma estrutura processual, em clara mitigação
do conceito clássico de sentença condenatória, se observado sob o aspecto
procedimental.
68 MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil: teoria geral: princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004, p. 305.
69 Assim, os provimentos mandamentais e executivos lato sensu são dotados de força executiva imediata, na
medida em que dispensam a propositura de processo de execução, característico da sentença condenatória,
para dar cumprimento à decisão judicial.
70 Conforme já salientado, pelo aspecto procedimental, a sentença condenatória caracteriza-se pela necessidade
de propor-se ação de execução em separado para dar cumprimento à decisão judicial; ao passo que as mandamentais
e executivas lato sensu caracterizam-se, justamente, pela execução da sentença dar-se no mesmo
processo em que ela foi proferida.
40 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
Em face disso, sob o aspecto procedimental, o conceito clássico de sentença
condenatória perdeu sua importância, visto que mitigado, mas isso não signifi ca,
logicamente, sustentar sua inexistência no ordenamento jurídico, conforme será
destacado no capítulo seguinte.
Com efeito, com o foco para o caráter interno do provimento, importa
sabermos o que a sentença condenatória, no fundo, pretende tutelar e se, para tanto,
necessário se faz a propositura de processo de execução em separado.
Nesse sentido, já foi consignado que a sentença condenatória possui a
fi nalidade de, reconhecendo a violação do direito, aplicar a sanção que, por meio
da formação do título executivo, abre a via da execução forçada, a dar-se em
processo separado.
Nesse ponto, a sentença condenatória assemelha-se à sentença declaratória,
com exceção da característica de formar título executivo, dado que se limita a
reconhecer a violação do direito. No mesmo viés, Garcia Medina leciona que “a
sentença condenatória nada reprime ou previne, apenas reconhece (= declara) a
violação ocorrida e a sanção a ser aplicada”.71
Assim, a satisfação do direito reconhecido pelo provimento condenatório
somente se efetivará se, não cumprida espontaneamente a obrigação, o demandante
propuser o processo de execução.
Todavia, há alguma razão jurídica, especialmente infl uenciada pelo direito
material, que justifi que as atividades cognitivas e executivas realizarem-se em
processos separados, mesmo já havendo cognição completa, consubstanciada pela
sentença condenatória?
Por meio dos ensinamentos de Ovídio Batista, parece que a resposta à
indagação, além de jurídica, é histórica:
A sentença condenatória, por sua própria natureza e função, conserva
os traços essenciais da obligatio romana, mantendo-se fi el ao princípio
de sua originária incoercibilidade, a ponto de reduzir-se a condenação
a uma mera exortação que a sentença faz ao condenado, confi ando
em que ele, espontaneamente, cumpra o julgado.72
Na mesma direção, o festejado doutrinador sustenta que a obligatio romana
caracterizava-se por um vínculo eminentemente pessoal entre credor e devedor,
destituída de cárater de patrimonialidade, o que tornava juridicamente incoercível o
71 MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil: teoria geral: princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004, p. 400.
72 SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 57.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 41
dever que recaía sobre o obrigado.73 Em razão disso, diante do devedor condenado,
fi cava o credor impotente para obter, sem a colaboração daquele, a satisfação de
seu direito, haja vista a não-patrimonialidade da obrigação do direito romano.74
Como consequência da ausência de patrimonialidade da obrigação e sua
incoercibilidade jurídica, Ovídio Batista alerta para a inexistência, no direito
romano, de uma execução processual tal como existente no direito moderno.75
Desse modo, ausente a patrimonialidade e incoercível juridicamente a
obligatio romana, não havia a possibilidade de sujeitarem-se os bens do devedor ao
cumprimento da obrigação, restando ao credor aguardar o cumprimento espontâneo
da obrigação pelo devedor, para, caso este não se manifestasse, buscar a tutela de
seu direito por meio da propositura da actio iudicati, perante o pretor.
Essa estrutura procedimental de tutela do direito obrigacional romano
apresenta semelhanças com a nossa atual sentença condenatória, na medida em
que nosso ordenamento jurídico também privilegia o cumprimento espontâneo da
obrigação. Nesse sentido, Ovídio Batista leciona que:
[…] essa originária incoercibilidade do vínculo obrigacional,
determinante da natureza e função da condemnatio – a pressupor o
espontâneo cumprimento por parte do condenado – conserva seus
traços muito visíveis no direito moderno, não obstante a natureza
patrimonial de nossa execução e seu caráter jurisdicional, a prescindir
inteiramente da vontade do executado.76
Nesse viés, a estrutura do processo moderno, ao prestigiar o intervalo entre
as atividades de conhecimento e execução,77 dá a oportunidade para o condenado
cumprir espontaneamente a obrigação, fi cando clara a infl uência do procedimento
da actio romana na formação do sentido da sentença condenatória78.
73 SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 50.
74 “[…] a obligatio correspondia, como era de sua natureza, desde as origens, a um vínculo de sujeição, de que
o obrigado haveria de libertar-se através de um ato pessoal e voluntário de prestação”. SILVA, Ovídio Araújo
Batista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997,
p. 50.
75 SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 51.
76 SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 52.
77 Conforme se observa da redação do art. 475-J do CPC, ao exprimir que o devedor condenado ao pagamento
de quantia terá o prazo de 15 dias para efetuar o pagamento, e, caso não seja efetuado, o devedor subordina-se
a adoção de medidas executivas ao pedido do credor.
78 Com efeito, isso se mostra evidente pela redação do art. 580 do Código de Processo Civil (revogado pela Lei
11.382/2006): Art. 580. Verifi cado o inadimplemento do devedor, cabe ao credor promover a execução. Parágrafo
único. Considera-se inadimplente o devedor, que não satisfaz espontaneamente o direito reconhecido
pela sentença, ou a obrigação, a que a lei atribuir a efi cácia de título executivo.
42 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
Com efeito, no direito romano, o procedimento da actio foi inicialmente
concebido para a tutela das pretensões de direito obrigacional, existindo, de outro
lado, o instrumento da vindicatio para a tutela das pretensões de direito real. Nesse
sentido, importa trazer à baila as lições de Ovídio Batista:
Originariamente existiam somente dois meios jurídicos: a ação e a
reivindicação. Toda reivindicação era dirigida pelo pretor, enquanto
a fórmula da actio apoiava-se no fato de que o pretor dava um iudex.
O direito real corresponde à reivindicação, e o direito das obrigações
corresponde à ação.79
Vê-se, então, que, no direito romano primitivo, tutelava-se o direito material
de forma diferenciada, pois, enquanto na reivindicatória o demandante vitorioso
poderia buscar privadamente a realização do seu direito, no procedimento da actio era
diferente em razão da natureza da obligatio romana, impondo ao credor aguardar o
cumprimento espontâneo da obrigação. Nesse sentido, Ovídio Batista leciona que:
Enquanto o proprietário que fora vitorioso na ação reivindicatória
realizava privadamente seu direito, apossando-se da coisa, o credor,
ao lançar mão do devedor condenado, permanecia tão impotente
quanto antes para obter, sem a colaboração do obrigado, a satisfação
do seu crédito, tendo em vista a não-patrimonialidade da obligatio
nas fases primitivas do direito romano.80
Nessa direção, a diferença marcante entre um e outro instrumento de tutela
das pretensões romanas reside na imediatidade que caracterizava o procedimento
da vindicatio, pois, uma vez procedente a pretensão do demandante, ele poderia
buscar privadamente a realização do seu direito, retirando o possuidor considerado
ilegítimo de sua propriedade.81
De outro lado, no procedimento da actio não era dado essa possibilidade,
pois, concebida para a tutela das pretensões de direito obrigacional que não
possuíam a característica de patrimonialidade e coercibilidade jurídica, impunha
ao credor aguardar o cumprimento espontâneo da obrigação.82
Nesse viés, cumpre-nos ressaltar que, no direito romano clássico, a obligatio
era concebida como uma relação de direito pessoal, conforme já visto, pois alguém se
79 SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 64.
80 Apud MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil: teoria geral: princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 313.
81 “Se a propriedade é um direito absoluto, seu exercício não pode ser impedido, razão pela qual se permitiria
ao proprietário restituir-se na posse da coisa por sua própria força.” MEDINA, José Miguel Garcia. Execução
civil: teoria geral: princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 314.
82 Logicamente, verifi cado que o devedor não cumpriu espontaneamente sua obrigação, poderia o credor buscar
a tutela de sua pretensão por meio da actio iudicati, que tramitava perante o pretor.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 43
obrigava perante outrem a um dar, fazer ou não fazer. Desse modo, originariamente,
a obligatio não era propriamente uma relação de débito-crédito.83
Todavia, existia uma relação jurídica prévia entre o devedor e o credor
que os ligava. Dito de maneira diferente, a obligatio pressupunha a existência de
um prévio acertamento de encargos entre os contratantes, criando uma relação
jurídica entre eles.
Apesar de existir o direito a uma prestação, fundado na preexistente relação
jurídica entre as partes, na hipótese de inadimplemento o credor fi cava adstrito
a aguardar o cumprimento voluntário da obrigação, pois o caráter pessoal e
não patrimonial da obligatio, somado à jurisdição notadamente declaratória
daquela época, impedia a possibilidade de uma atuação jurisdicional romana
mais efetiva.84
De outro lado, na hipótese de apossamento ilegítimo de uma propriedade
(direito real), não há como sustentar a preexistência de uma relação jurídica entre
o usurpador e o proprietário. Logo, não havia qualquer prestação a ser cumprida
pelo esbulhador, que deveria tão-somente suportar a ação do proprietário para
reaver seu domínio.
Com isso, no fundo, o que realmente diferenciava o direito real (como
direito absoluto) de um lado, do direito obrigacional (direito pessoal), de outro,
era a ausência de prestação a ser cumprida pelo usurpador de uma propriedade,
visto que ele somente deveria suportar a ação do legítimo proprietário para reaver
seu domínio.
Todavia, os estudos relativos à doutrina das ações terminaram por equiparar,
no âmbito do processo, os direitos absolutos, relativos, pessoais e reais, ao ponto
de sujeitá-los todos ao tratamento da sentença condenatória. Nesse sentido,
Chiovenda afi rma que, “falando de obrigação, entende-se todo direito a uma
prestação, porquanto, como vimos, todo direito, absoluto ou relativo, se apresenta
como obrigação no momento do processo”.85
Essa equiparação é tratada por Ovídio Batista como a universalização da
sentença condenatória, na medida em que todas as pretensões de direito material
fi caram albergadas sob o manto desse provimento.86
83 SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 50.
84 Ressalvada a possibilidade, já mencionada, de recorrer-se ao pretor por meio da propositura da actio iudicati.
85 Apud SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 48.
86 “Vê-se, então, com bastante clareza, que a generalização da ação condenatória, tanto para o direito de propriedade
quanto para os direitos de crédito, exigiu a redução de todo o Direito Material a uma relação obrigacional
de débito-crédito”. SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 49.
44 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
Por esse motivo, passou-se a entender que até mesmo o esbulhador de uma
propriedade alheia tinha uma prestação a cumprir em favor do legítimo proprietário,
consistente em restituir aquilo que não é seu mesmo que não houvesse uma relação
jurídica prévia entre eles.
Assim, sustenta Ovídio Batista, houve verdadeira inversão no papel
assumido pelo “devedor” de uma relação de direito real, pois, doravante passou
a agir positivamente para satisfazer o interesse do legítimo detentor do direito,
enquanto, no direito romano primitivo, apenas suportava a atividade do titular do
direito dirigida à satisfação do seu interesse.87
Com efeito, assumindo que, no exemplo do usurpador de propriedade alheia,
não existe uma relação jurídica anterior entre este e o legítimo proprietário, pode-se
afi rmar que o alargamento do conceito de obrigação pela doutrina processualística
fi ndou por permitir a criação de obrigações em razão do proferimento de uma
sentença. Nessa direção, Ovídio Batista sustenta que:
[...] uma vez proposta a ação real, uma imaginária litis contestatio,
faria surgir “várias obrigações”, das quais, como diz Voci, a última
seria a de prestar, como devedor, a obrigação reconhecida na sentença,
mesmo que antes da demanda nenhuma obrigação existisse entre as
partes. O usurpador torna-se devedor em virtude de sentença! Mais:
torna-se devedor, como disse Chiovenda, em razão de processo!88
Todavia, somente com o passar dos anos, percebeu-se que a sentença
condenatória, por vezes, é obsoleta ao representar verdadeiro obstáculo para a
tutela efetiva de certas pretensões de direito material. Nesse sentido, Ovídio Batista
leciona que:
Somente agora, passado mais de um século, é que os juristas procuram
restabelecer o elo perdido entre processo e direito material, seja para
resgatar o princípio da instrumentalidade do processo, seja, a partir
desta idéia fundamental, para investigar os instrumentos de tutela
processual, de modo que o direito material se liberte da servidão a
que fora submetido pela ciência processual.89
87 “Em última análise, a prestação que correspondia ao obrigado, e num sentido mais genérico ao devedor, era
uma obrigação de tolerar, ou de sofrer, a ação do titular do direito, não como agora uma obrigação positiva de
dar ou fazer, que implicasse uma ação positiva do obrigado.” SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Jurisdição e
execução na tradição romano-canônica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 53.
88 SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 69-70.
89 SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 172.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 45
Voltando à primeira indagação proposta,90 chegamos à conclusão de que o
direito material não infl uenciou a estruturação do processo moderno sob seu caráter
dúplice, muito pelo contrário, visto que tratou de considerar todas as pretensões
semelhantes, de modo a receber a mesma tutela jurídica.
De qualquer modo, não se pode ignorar a infl uência da jurisdição romana
na formação do conceito de sentença condenatória, notadamente inspirada no
procedimento da actio, que demandava do credor a invocação do Estado por duas
vezes para ver cumprido materialmente seu direito.91
Com efeito, para reforçar aquela resposta, cumpre-nos lembrar que isso
decorre da teoria autônoma e abstrata do direito de ação, aceita pela doutrina
majoritária, ao entender que “o direito de ação independe da existência efetiva
do direito material invocado”.92 Isso porque, conforme veremos adiante, a
desvinculação do direito material à ação foi decisiva na classifi cação das ações e
das sentenças segundo critérios de natureza estritamente processual.
Após essa digressão histórica sobre a infl uência do direito romano primitivo
na formação do conceito hodierno de sentença condenatória, cumpre-nos perscrutar
quais são as pretensões de direito material adequadas para esse tipo de provimento,
já que, no plano empírico, é sabido que ela não tutela a todas satisfatoriamente.
Nesse sentido, a doutrina entende que o campo específi co de atuação da
sentença condenatória situa-se nos direitos de prestação, ou seja, “temos de
pressupor a necessidade do ato de prestar do titular passivo da relação jurídica,
seja no sentido de dar, fazer ou não fazer”.93
Ressaltou-se linhas atrás que a sentença condenatória tem uma co-relação
com o processo de execução, pois ela possibilita, por meio da formação do título
executivo, que o demandante postule a satisfação de seu direito por meio de medidas
executivas a serem determinadas pelo Estado-Juiz.
90 Se há alguma razão de ordem jurídica, infl uenciada pelo direito material, que justifi que as atividades cognitivas
e executivas realizarem-se em processos separados, mesmo já havendo cognição completa, consubstanciada
pela sentença condenatória.
91 Humberto Theodoro leciona que, no direito primitivo romano, a ação iniciava perante o pretor, que dava
um iudex. Todavia, esse iudex não detinha poderes para, ele mesmo, satisfazer a pretensão do demandante,
pois, além da obligatio romana ter o cárater de pessoalidade e não-patrimonialidade, a jurisdição romana era
notadamente declaratória. Desse modo, necessário seria o demandante ingressar com uma nova ação, a actio
iudicati, perante o pretor, para compelir o devedor ao cumprimento da obrigação. THEODORO JÚNIOR,
Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 97-98.
92 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 268.
93 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 62-63.
46 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
Desse modo, a sentença condenatória, com a formação do título executivo,
abre a via do processo executivo na qual serão praticados atos materiais voltados
ao cumprimento das obrigações de dar, fazer ou não fazer.
Com efeito, já que o direito reconhecido na sentença condenatória será
efetivado no processo de execução, é imperioso ter notícia do conceito de execução
segundo a doutrina, in verbis: “no sentido técnico-processual, somente pode ser
considerada atividade executiva o conjunto de atos destinados à consecução do
bem outorgado pelo direito, aptos a produzir modifi cações empíricas necessárias,
independentemente da vontade do obrigado”.94
Por esse viés, possuindo a execução a fi nalidade de, independentemente do
concurso da vontade do obrigado, tornar concreta no mundo dos fatos a obrigação
descumprida, claro está que a ação condenatória não é o instrumento jurídico
adequado para a tutela das obrigações de fazer ou não fazer.
É em razão disso que Sérgio Muritiba, com apoio em notável corrente
doutrinária, sustenta que “a ação condenatória, na visão de Liebman, de Carnelutti
ou de Calamandrei, apenas habilita a execução forçada, ou seja, aquela que se
desenvolve por meios executivos de sub-rogação”.95
Nesse ponto, o meio executivo de sub-rogação caracteriza-se pela ação
positiva do Estado-Juiz em conseguir o bem da vida esperado pelo credor,
independentemente da participação do devedor.96
Em virtude disso, entende-se que a ação condenatória não é o instrumento
jurídico adequado para a tutela de obrigações de fazer ou não fazer, justamente por
esses direitos serem personalíssimos e, por isso, insuscetíveis de serem contornados
pela atividade estatal por meio da sub-rogação.97
Isso porque é evidente que, se a obrigação corresponde a um fazer ou não
fazer, somente a parte passiva da relação obrigacional a pode cumprir, sendo
impossível a substituição da vontade do devedor pelo Estado-Juiz, por meio da
sub-rogação, para tutelar a pretensão do credor.
Com efeito, quando a obrigação consiste em uma ação positiva do devedor,
ou seja, um fazer, uma vez descumprida tal obrigação, o Estado não tem como,
94 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 65.
95 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 66.
96 ZAVASKI, Teori Albino. Processo de execução: parte geral. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.
95.
97 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 67.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 47
sem o concurso da vontade daquele, satisfazer a pretensão do credor, a não ser que
utilize meios de coerção98 para compelir ao cumprimento.
De qualquer modo, ainda que utilizados meios de coerção, se o devedor
persistir em não cumprir a obrigação, restará ao credor somente a indenização por
eventuais perdas e danos em razão do descumprimento, passando ao largo o dever
do Judiciário de buscar entregar a tutela específi ca.
De outro lado, tratando-se de uma obrigação de cunho negativo (um não
fazer), Sérgio Muritiba leciona que:
Para o titular do direito somente dois caminhos se tornam possíveis:
ou se requer técnica processual que consagre os meios de coerção,
convencendo o demandado a não praticar o ilícito, ou se utiliza
a técnica condenatória. Nesse caso, a condenação só poderia ser
utilizada depois de descumprida a obrigação, cuidando de garantir
o desfazimento do ato, desde que possível a sub-rogação, ou
concedendo o equivalente pecuniário (perdas e danos).99
De fato, surgindo o interesse somente quando já violado o dever de abstenção,
fi ca evidente a insufi ciência da sentença condenatória para tutelar o exato direito
pretendido pelo credor, consistente no cumprimento específi co da obrigação.
De qualquer modo, nesse ponto, conclui-se que a sentença condenatória
somente se presta a tutelar as obrigações passíveis de sub-rogação, ou seja, aquelas
obrigações em que o Estado pode substituir a vontade do devedor para, por meio
da agressão ao seu patrimônio, satisfazer o direito do credor.
No mesmo sentido, Sérgio Muritiba sustenta a existência de um campo
mais específi co de atuação da sentença condenatória, apesar de ela ser concebida
como o instrumento jurídico de tutela das pretensões que admitem a utilização de
meios de sub-rogação.100
Para tanto, por meio de uma incursão histórica, o doutrinador leciona que,
no séc. XIX, infl uenciado pela ideologia liberal, que defendia valores como o nãointervencionismo
estatal e a livre circulação de mercadorias, houve o crescimento
dos chamados direitos patrimoniais, fazendo surgir o dogma segundo o qual,
98 Humberto Theodoro leciona que “os meios de coerção, citam-se a multa e a prisão, que se apresentam como
instrumentos intimidativos, de força indireta no esforço de obter o respeito às normas jurídicas. Não são medidas
próprias do processo de execução, a não ser em feitio acessório ou secundário”. THEODORO JÚNIOR,
Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. II. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 8.
99 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 68.
100 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 72.
48 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
violado um direito, a sanção sofrida pelo transgressor era quase sempre uma
prestação pecuniária.101
Em face do crescimento dos direitos patrimoniais, naquela época passouse
a entender ser necessário criar um instrumento adequado à entrega do valor
pecuniário, mesmo que ele decorra da violação a um direito de natureza diversa.
Nesse viés, Sérgio Muritiba afi rma que “todo direito haveria de ter um preço ao
ser violado e a sentença, ao condenar o réu, afi rmava não só a existência desse
direito, mas também quanto ele valia”.102
Em razão disso é que a atividade executiva passou a orientar-se no sentido
de possibilitar a entrega de tal bem (dinheiro), justifi cando-se, desse modo, a
razão da existência do processo de execução forçada, pelo qual o Estado-Juiz, por
meio da sub-rogação e da expropriação, atua para extrair valores do patrimônio
do devedor.103
Todavia, arremata o mesmo doutrinador que por motivos de coerência, “a
estrutura já desenvolvida para execução no modelo expropriatório-pecuniário foi
erigida como paradigma para as demais formas de execução”,104 justifi cando-se
o fato de a execução das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa seguir
o mesmo tratamento jurídico das execuções que têm por escopo uma prestação
pecuniária.
Nesse ponto, ao analisar o Código de Processo Civil após as sucessivas
reformas processuais, podemos afi rmar que Sérgio Muritiba está com razão ao
considerar a sentença condenatória o instrumento jurídico adequado para a tutela
das pretensões que envolvam entregar quantia.
Apesar de, no processo civil clássico, todas as obrigações estarem submetidas
ao processo de execução, observa-se na estrutura processual recente que o legislador
optou por conceber formas diferenciadas de tutela processual, deslocando algumas
obrigações do processo executivo autônomo.
101 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 72-75.
102 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 75.
103 “Se o processo de execução, numa visão dominante, cuida de submeter o patrimônio do devedor para que dele
se extraiam valores para satisfazer um direito violado, nada melhor que a criação de um processo somente para
isso. Nesse contexto, devido à grande complexidade do procedimento expropriatório, cercado de formalidades
a fi m de garantir aos litigantes máxima segurança, passa a haver o interesse prático no desenvolvimento do
processo de execução.” MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 77.
104 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 78.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 49
Com efeito, essa opção do legislador certamente foi infl uenciada pelas
peculiaridades do direito material, que, muitas vezes, necessita ser tutelado de
forma imediata, sem a necessidade de um processo de execução em separado.
Em razão disso, com as sucessivas reformas processuais, retiraram-se
do processo de execução as obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, que
passaram a ser tuteladas por meio de um processo unitário. Assim, restou somente
a obrigação de pagar quantia a ser tutelada por meio do processo de execução.
Todavia, em virtude da adoção do processo unitário também para as
obrigações de pagar quantia, poder-se-ia afi rmar que continua sendo condenatório o
provimento que resolve todos os tipos de obrigação que envolva prestação, apenas
diferenciando de seu conceito clássico pelo fato de ser materializado na “fase
processual de execução”, não mais em processo de execução em separado.
De qualquer modo, ainda que todas elas sejam atualmente tuteladas por meio
de um processo unitário, há uma diferença primordial que separa o tratamento
jurídico dispensado às obrigações de pagar quantia das obrigações de fazer, não
fazer e entregar coisa, reforçando o fato dessas últimas pretensões serem tuteladas
por categoria diversa de provimento.
Nesse sentido, observamos que a antiga sistemática processual executiva
consagrava um prévio procedimento dos atos que seriam perpetrados para tutelar
cada tipo de obrigação, consubstanciado no princípio da tipicidade das medidas
executivas.105
Assim, para cada tipo de obrigação, existia um procedimento prévio, fechado
(pois deles o magistrado não poderia se desviar), dos atos a serem praticados
para proporcionar a entrega do bem jurídico litigioso por meio da propositura do
processo de execução.
Todavia, além de deslocar as obrigações de fazer, não fazer e entregar
coisa para o procedimento unitário de tutela, as recentes reformas processuais
prestigiaram o princípio da atipicidade das medidas executivas, podendo o juiz,
por meio de critérios de adequação e proporcionalidade, escolher o meio executivo
adequado para satisfazer a pretensão do demandante.106
De outro lado, manteve-se, para as obrigações de pagar quantia, o princípio
da tipicidade das medidas executivas, pois a lei expressamente prevê quais atos
materiais deverão ser praticados para tutelar a pretensão do demandante.107
105 De acordo com o princípio da tipicidade das medidas executivas, a esfera jurídica do executado somente poderá
ser afetada por formas executivas taxativamente estipuladas pela norma jurídica. MEDINA, José Miguel
Garcia. Execução civil: teoria geral: princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,
p. 406.
106 Essas questões foram abordadas no subcapítulo 2.2.
107 Vide subcapítulo 2.3.
50 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
Realmente, como o processo de execução foi concebido para dar tutela às
pretensões de natureza pecuniária, desenvolveu-se um procedimento detalhado
de atos próprios a interferir no patrimônio do devedor para retirar o bem material
suscetível de dar satisfação ao credor.
Nesse viés, como a intromissão no patrimônio constitui uma verdadeira
agressão, na medida em que o Estado-Juiz, imperativamente, retira algo do
patrimônio alheio que possa ser convertido em pecúnia, necessário era o demandado
ter “previsibilidade acerca dos modos de atuação executiva possíveis, porquanto a
existência de um rol expresso de medidas executivas permite antever de que modo
a execução se vai realizar”.108
Nesse ponto, reside a diferença primordial alegada linhas atrás.
Com efeito, ao fazer uma comparação da estrutura retrógrada com a atual,
percebemos que, apesar de hoje o processo unitário ser regra, a estrutura processual
recente manteve para a tutela das pretensões que envolvam prestação pecuniária a
tipicidade das medidas executivas, conforme pode ser observado pela análise do
art. 475-J ao impor ao Juiz a fi xação de multa no valor de 10% da condenação no
caso de descumprimento da obrigação.
Desse modo, não se dá ao Juiz a oportunidade de optar por tal ou qual
medida, visto que a lei expressamente impõe a medida adequada a ser aplicada
ao caso concreto (e.g. multa sobre o valor da condenação).
De outro lado, observamos que a estrutura processual recente ainda prestigia
o intervalo entre a fase de conhecimento e de execução para que o condenado
cumpra espontaneamente a obrigação, consubstanciado no art. 475-J, ao estabelecer
prazo de quinze dias para o devedor efetuar o pagamento.
Por fi m, pela análise do mesmo dispositivo, evidencia-se que o Estado-
Juiz não detém poderes para, de ofício, abrir a fase processual de execução, pois
a norma condiciona essa abertura ao requerimento do demandante (princípio
do dispositivo). Assim, somente com o pedido do credor poderá ser expedido o
mandado de penhora e avaliação.
Com efeito, essa última prescrição normativa adequa-se fi elmente ao
conceito clássico de sentença condenatória, ao expressar que ela somente exorta
o devedor ao cumprimento da obrigação, que, caso descumprida, somente poderá
ser efetivada em processo de execução autônomo a ser proposto pelo credor.
Ademais, a recente lei processual consagra que após a expedição do mandado
de penhora e avaliação, deverão ser observadas as normas que regem o processo
108 MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil: teoria geral: princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004, p. 406.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 51
de execução por título extrajudicial (art. 475-R) para proceder à expropriação
dos bens penhorados e propiciar a entrega do bem da vida, fi cando claro que a lei
prevê, passo a passo, como se dará a atividade executiva.
Portanto, podemos afi rmar que o campo específi co de atuação da sentença
condenatória situa-se nas pretensões que envolvam prestação pecuniária, pois,
conforme visto, o processo de execução clássico foi idealizado para sua tutela.
Nesse viés, apesar de o processo unitário ser atualmente regra no processo
civil, acredita-se que a sentença condenatória ainda é o instrumento jurídico
de tutela das pretensões que envolvam prestação pecuniária, uma vez que
continua a se submeter aos mesmos princípios aplicáveis segundo a égide da
sistemática anterior.
Desse modo, necessário somente adequar o conceito clássico de sentença
condenatória, para o provimento que produz a efi cácia consistente em possibilitar
a abertura da “fase processual de execução”, no qual serão observados o princípio
do dispositivo, da tipicidade de medidas executivas e do procedimento previsto na
lei processual que regula a expropriação de bens do devedor.
3.2.4 SENTENÇA EXECUTIVA LATO SENSU
Com efeito, nos próximos dois subcapítulos, estudaremos se é possível
sustentar a existência autônoma dos provimentos executivos lato sensu e
mandamentais, de modo a afastar a compreensão de Dinamarco de que elas nada
mais são do que sentenças condenatórias, com a peculiaridade de serem executadas
na mesma relação processual em que geradas.109 Até mesmo porque essa afi rmação
pode ganhar relevo diante das recentes reformas do estatuto processual brasileiro,
ao contemplar o procedimento unitário (no qual conhecimento e execução são
atividades da mesma relação processual) para a tutela de todas as pretensões de
direito material que envolvam prestação.
Diante disso, Pontes de Miranda, precursor da tutela executiva lato sensu, a
defi niu como o provimento que “retira valor que está no patrimônio do demandado,
ou dos demandados, e põe-no no patrimônio dos demandantes”.110
Até aqui, todavia, não encontramos diferença alguma do provimento
condenatório, é certo. Entretanto, o mencionado autor assim se posiciona:
109 Apud MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 156.
110 MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações. Tomo I. 1. ed. Campinas-SP: Bookseller, 1998. p. 225.
52 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
Quem reivindica, em ação, pede que se apanhe e retire a coisa, que
está, contrariamente a direito, na esfera jurídica do demandado e lha
entregue. Nas ações de condenação e executivas por créditos não se
dá o mesmo: os bens estão na esfera jurídica do demandado acorde
com o direito; porque o demandado deve, há a condenação dele e
a execução que é a retirada do bem, que está numa esfera jurídica
para outra [...].111
Nesse ponto, co nforme já sustentado no subcapítulo anterior, Ovídio
Batista foi um dos doutrinadores que prosseguiu nos estudos de Pontes de Miranda,
analisando inclusive historicamente as razões da existência dos provimentos
executivos lato sensu em nosso ordenamento jurídico.112
Com base na sua digressão histórica, Ovídio Batista sustenta que a essência
das ações executivas lato sensu é extraída da distinção da actio (de natureza
obrigacional) para a vindicatio (de natureza real), ambos instrumentos de tutela
processual do direito romano primitivo.
Com efeito, pressupondo a existência de um direito real para o manejo da
vindicatio, entendia-se que usurpador de uma propriedade alheia somente deveria
suportar a ação do legítimo proprietário para reaver seu domínio, dado inexistir
uma relação jurídica anterior entre eles.
Com base nisso, para Ovídio Batista a atual ação executiva lato sensu
corresponde à primitiva vindicatio romana, na medida em que ambas destinam-se a
retirar algo que está no patrimônio alheio contrariamente ao direito para colocá-lo
no patrimônio do real proprietário da coisa.113
Desse modo, Ovídio Batista sustenta que a adequação das ações executivas
lato sensu, é tão-só, à tutela das pretensões de natureza real. Todavia, nesse
ponto, o citado doutrinador equivoca-se, pois não distingue as pretensões de
natureza real das pretensões de natureza obrigacional que objetivam a entrega
de coisa certa.
Dito de maneira diferente, há casos em que a pessoa possui um determinado
bem (um cavalo, por exemplo) que lhe é retirado arbitrariamente, o que lhe permite
111 Apud SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 16.
112 Ovídio Batista salienta que, apesar de Pontes de Miranda ter atingido o ponto crucial da diferença entre
sentenças condenatórias e executivas, ao estabelecer que, na ação executiva, o bem que o autor postula está
no patrimônio do réu, contrariamente ao direito, “não investigou Pontes de Miranda e nem o fi zeram Satta
e Carnelutti, as razões históricas e ideológicas que impuseram o obscurecimento dessa clara distinção entre
as duas formas de tutela jurisdicional, contentando-se todos em permanecer no terreno do puro dogmatismo
[...]” SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 17.
113 De outro lado, existira a actio para tutelar as pretensões de dar, fazer e não fazer.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 53
acionar o Judiciário para buscar a defesa de seu direito (real). De outro lado, há a
hipótese daquela mesma coisa ser objeto de uma relação obrigacional, pela qual
uma pessoa se obriga a entregá-lo e não entrega. Nessa hipótese, também o credor
poderá buscar a tutela de seu direito, que, apesar ter natureza real, deriva de uma
relação obrigacional.
A crítica à posição de Ovídio Batista, ao sujeitar tão-somente as pretensões
de natureza real ao instrumento jurídico executivo lato sensu, é de que, no exemplo
acima, somente haveria tutela jurídica por esse instrumento na primeira hipótese,
em que o legítimo proprietário foi desprovido de seu bem. Essa assertiva é bem
trabalhada por Sérgio Muritiba, in verbis:
Já nos casos de direito obrigacional, para Batista da Silva, mesmo que
se tratasse de pretensão obrigacional de obtenção de coisa certa, ainda
que certifi cada pelo juiz a existência de obrigação e o cometimento
da infração, a ação material de recuperação da coisa perseguida não
poderia emergir imediatamente, ou seja, sem processo de execução. A
coisa devida não poderia ser imediatamente retirada da esfera jurídica
do demandado, pois lá estaria conforme o direito, ou melhor, seria coisa
de sua propriedade. Teria, então, que haver condenação à prestação,
que, se não cumprida, daria ensejo ao processo de execução, único
capaz de possibilitar o ingresso no patrimônio do devedor.114
Em face desse pensamento, Ovídio Batista limita a ação executiva lato sensu
à existência de um vinculo de natureza real entre o demandante e a coisa. De outro
lado, se o bem fosse de propriedade do devedor, que, apesar de ter se obrigado a
entregar ao credor, assim não o fez, a sentença deveria aguardar o cumprimento
voluntário da prestação, apenas condenando-o.
Nesse viés, aderimos à posição de Sérgio Muritiba, contrário a Ovídio
Batista, ao entender que o que determina a adoção de um ou outro instrumento
de tutela não é a natureza jurídica do direito (se é de natureza real, obrigacional,
etc.), mas, sim, as peculiaridades que esse direito impõe, no caso concreto, para
ser efetivado. Nesse sentido, o citado doutrinador leciona que:
Partindo da busca pela efetividade da prestação jurisdicional, devemos
verifi car o bem da vida outorgado pelo direito, as características
dos tipos de deveres envolvidos e, fi nalmente, a técnica processual
que haverá de viabilizá-lo ao seu merecedor, sempre levando em
consideração as circunstâncias nas quais é postulado em juízo.115
114 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 165.
115 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 174.
54 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
Assim é que, no exemplo dado, uma vez reconhecida a ilegitimidade da
posse do devedor, em ato contínuo, a força executiva imediata caracterizadora da
sentença executiva lato sensu tratará de colocar o bem no patrimônio do credor,
conforme dispõe o art. 461-A do estatuto processual, independentemente de tratarse
esse direito de natureza real ou obrigacional.116
Apesar das valiosas lições que extraímos da obra de Sérgio Muritiba, de
uma, ao menos, encorajamo-nos a discordar:
Tornando-se lei o anteprojeto que trata do cumprimento da sentença
que determina o pagamento de quantia certa, passará esta, a nosso
sentir, ter natureza executiva lato sensu. [...] acreditamos tratarse
sentença executiva lato sensu, por não ter a efi cácia de tornar
adequado o processo de execução, efi cácia esta que particulariza a
condenação.117
Com efeito, um dos objetivos deste trabalho é justamente tentar demonstrar
que o fato de o legislador processual ter optado por consagrar o processo unitário
para todas as espécies de pretensões não é sufi ciente para descaracterizar o
provimento condenatório, a ponto de passar a ser considerado provimento executivo
lato sensu conforme sustenta Muritiba e outros.118
Conforme já destacado por meio das lições desse mesmo doutrinador, o
que demandou a sistemática processual civil retrógrada consagrar a separação
entre os processos de conhecimento e de execução foi ter sido ele idealizado para
dar tutela às pretensões de valor pecuniário. Nesse sentido, o doutrinador que ora
criticamos alega que:
Nesses casos, por não ser possível a prévia individualização dos bens
sobre os quais haverá de recair a atividade executória, estaria o processo
de execução justifi cado, controlando-se a atividade de encontrar bens
de propriedade do devedor para, então, serem convertidos em dinheiro
mediante meio executório de expropriação. 119
Em face disso, sustentamos que a sentença condenatória continua sendo
o provimento que dá tutela às pretensões de cunho pecuniário, pois, apesar de
116 Nesse sentido, Muritiba nos adverte que “o art. 461-A tornou adequada a ação executiva lato sensu para todas
as pretensões quem tenham por objeto entregar coisa certa, obrigação esta tomada no seu sentido lato, ou
seja, derivada de direito real, obrigacional ou ex lege”. MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação
mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 171.
117 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 170.
118 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 321-322.
119 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 168.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 55
hoje ser também submetida ao procedimento unitário, ela ainda se submete aos
princípios aplicáveis ao processo de execução, tais como o da tipicidade das
medidas executivas e o do dispositivo, este último revelando a necessidade de o
credor efetuar o pedido de abertura da fase executiva, ante a vedação de o juiz agir
de ofício, conforme se extrai da dicção do art. 475-J, in verbis:
Art.475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa
ou já fi xada em liquidação, não o efetue no prazo de 15 dias, o montante
da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento
e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso
II, desta lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
Assim, além de estarem expressamente previstas em lei as medidas que o
Juiz pode adotar para compelir o devedor ao cumprimento da obrigação, a fase
executiva somente se inicia com requerimento do credor, justifi cando, assim, a
permanência do provimento condenatório no nosso ordenamento jurídico, dado
que ainda se submete aos princípios aplicáveis à execução.
Além disso, some-se o fato de a estrutura processual recente ainda pressupor
o intervalo entre a condenação e a abertura da fase de execução, revelando ser a
sentença condenatória a mera exortação do condenado ao pagamento, signifi cando
dizer que não ela comporta força executiva imediata, dado submeter-se a novo
pedido do credor.
De todo modo, conforme já consagrado pela doutrina nacional, o fato
de o cumprimento da sentença condenatória dar-se no mesmo processo que a
originou não descaracteriza o provimento, necessitando, para tanto, somente de
uma adequação de seu conceito clássico às recentes reformas processuais, para
ser concebida, então, como o instrumento que possibilita a abertura da “fase
processual de execução”.
Em face disso, acreditamos que a observação feita por Sérgio Muritiba em
sua obra foi fruto de descuido, dado não se compatibilizar com as demais opiniões
nela expostas.
De outro lado, há quem afi rme que a sentença condenatória de nada difere das
sentenças mandamentais e executivas lato sensu, pois o seu conteúdo é o mesmo,
ou seja, todas buscam a imposição ao cumprimento de uma prestação, seja fazer,
não fazer ou dar (aqui se encontram pagar quantia ou entregar coisa).
Nessa direção, ao defender ser necessário conceituar a sentença condenatória
por meio da observação de seu conteúdo, ou seja, do direito material, Alexandre
Freitas Câmara sustenta que:
Parece-nos, pois, que a única forma de conceituar a sentença
condenatória levando-se em consideração seu conteúdo, e não seus
56 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
efeitos, é adotando a posição de Couture e Fazzalari, e afi rmar a
existência na sentença condenatória de um elemento consistente num
comando, uma imposição dirigida pelo juiz ao reu (relembre-se que
apenas as sentença de procedência estão aqui sendo consideradas), a
fi m de que este cumpra uma prestação de dar, fazer ou não fazer.120
De outro lado, concernente às sentenças mandamentais e executivas lato
sensu, o doutrinador expõe o mesmo raciocínio, ao afi rmar que:
A categoria das sentenças mandamentais, a nosso juízo, é desnecesssária,
assim como a das sentenças executivas, pois que o conceito de sentença
condenatória é amplo o sufi ciente para incluí-las. [...] A nosso sentir, a
sentença condenatória, contém um comando dirigido ao demandado,
para que este cumpra uma prestação de dar, fazer ou não fazer, da
mesma forma que nas sentenças condenatórias.121
Todavia, apesar do entendimento descrito, acreditamos que a classifi cação
das sentenças foi erigida segundo critérios estritamente processuais, e, assim,
totalmente desvinculada do direito material. Desse modo, defender que os
provimentos não diferem, pois todas têm o mesmo conteúdo, é utilizar critério
diverso do empregado para classifi car as ações e as sentenças. Nesse sentido,
Muritiba leciona com precisão:
Se tipificarmos um provimento a partir de uma perspectiva
estritamente processual, assim como ocorreu com a classifi cação
trinária, não devemos cogitar sobre o tipo de direito material em jogo,
nem sobre os resultados substanciais por ele produzidos. [...] Desta
maneira, no conteúdo provimento executivo lato sensu devemos
localizar algo de natureza processual.122
Nesse passo, a doutrina conceitua o que se entende por sentença
executiva lato sensu, por seu aspecto exterior, in verbis: “A pretensão
que nelas se deduz não é a de condenação, mas, sim, desde logo,
a de execução forçada. Não haverá, aqui, intervalo entre sentença
e execução. Proferida a sentença, executa-se imediatamente o seu
comando [...]”123
120 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. 1. 15. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2006, p. 456.
121 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. 1. 15. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2006, p.462.
122 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 193.
123 ZAVASKI, Teori Albino. Processo de execução: parte geral. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,
p. 44.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 57
Portanto, sob o aspecto processual, o que particulariza a sentença executiva
lato sensu é o fato de ela conter uma efi cácia executiva imediata, dispensando
a necessidade de a execução dar-se em separado. Dito de maneira diversa, sua
fi nalidade é executar, imediatamente, o comando judicial, conferindo o bem jurídico
ao litigante vitorioso.
Nesse viés, o fato de as atividades de conhecimento e execução hoje daremse
na mesma estrutura processual não descaracteriza o provimento executivo
lato sensu para o condenatório, como poderiam sustentar alguns, pois, para a sua
execução, não há o intervalo que caracterize o provimento condenatório.
Em decorrência disso, a abertura da fase de execução no provimento
executivo lato sensu prescinde de pedido do autor nesse sentido, pois a sua efi cácia
executiva é imediata. Diferentemente ocorre com o provimento condenatório, que
possui efi cácia executiva mediata.
Outro aspecto diferencial já trabalhado é de que vigora atualmente para
a execução de uma sentença executiva lato sensu o princípio da atipicidade das
medidas, podendo o juiz, no caso concreto, optar pelo meio mais adequado para
tutelar a pretensão.
Com efeito, apesar de a classifi cação das sentenças ter sido idealizada
segundo aspectos preponderantemente processuais, a doutrina alerta que a total
separação do direito material não se sustenta. Nesse viés, Luiz Flávio Yarshell,
lembrado por Sérgio Muritiba, ressalta que:
A tipologia tradicional ou clássica procura levar em conta um dado
essencialmente processual, ainda que reconheça que, embora isso seja
cientifi camente correto, essa pureza não se sustenta – ou ao menos
não satisfaz plenamente – porque assim como não se completa o
pedido imediato sem o mediato, não há como pensar no resultado do
processo – exatamente por ele ser instrumental – sem a conjugação
das efi cácias processual e material do provimento fi nal”.124
Na mesma direção, apesar de a classifi cação das sentenças ter adotado
critérios processuais, levando em consideração as funções técnico-processuais que
os provimentos ensejam (ou seja, sua efi cácia), Sérgio Muritiba entende que:
[...] inicialmente foi pressuposta a ligação da efi cácia processual de
cada provimento com a situação jurídico-substancial que o mesmo
deveria tutelar. Entretanto, por força de uma postura autonomista,
essa ligação foi propositalmente esquecida, pressupondo-se não ser
124 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 193.
58 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
mais necessário investigá-la novamente. Delimitada a efi cácia dos
tipos de provimento, nada mais teria que ser investigado no campo
material, devendo-se adequar todos os tipos de pretensões materiais
aos tipos de provimentos já existentes.125
Portanto, do ponto de vista técnico processual,126 o provimento executivo lato
sensu distingue-se dos demais provimentos por possuir uma efi cácia diferenciada,
na medida que imediata e consistente em executar.
Todavia, difi cilmente pode-se sustentar que essa efi cácia é totalmente
desvinculada do direito material que ela visa tutelar, visto que ao comando
“executar” é dirigida a vontade do Estado-Juiz para tutelar uma pretensão jurídica
determinada. Assim, a efi cácia processual (executar, na executiva lato sensu)
é dirigida para a satisfação da situação substancial. Nesse sentido, as lições de
Sérgio Muritiba:
Noutras palavras, no provimento executivo lato sensu há o ato de
executar, assim como no constitutivo o de modifi car e no condenatório
e de condenar. Nesses provimentos, por meio dos verbos “executo”,
“modifi co” e “condeno”, há representações das respectivas ações de
direito material, mediante as quais o Estado haverá de proporcionar a
efetiva realização do direito subjetivo. Todos estes verbos integram o
conteúdo das respectivas sentenças executivas lato sensu, constitutiva
e condenatória, bastando que sejam retirados para que falte a cada
uma delas a efi cácia que as tipifi ca.127
Desse modo, é claro que, quando uma pessoa postula em juízo, ela tem uma
pretensão orientada pelo direito material, que, para ser tutelada, necessita de uma
efi cácia processual específi ca (executar; condenar; constituir; mandar).
De fato, não se olvidando que as técnicas processuais foram idealizadas
para tutelar o direito material, não é igualmente possível classifi car os provimentos
sem, contudo, observar, dentro das circunstâncias do caso, a efi cácia processual
que aquele direito necessita para uma prestação jurisdicional adequada. Nesse
sentido, Sérgio Muritiba leciona que:
Por tais razões, mesmo levando em consideração como conteúdo do
provimento executivo lato sensu apenas o direito à prestação, ainda
assim este haveria de ser diferente quando estivesse sendo veiculado
125 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p.189.
126 Critério adotado para classifi car as ações e sentenças, conforme já visto.
127 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 196.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 59
num provimento de natureza condenatória. A circunstância na qual
o direito subjetivo é postulado em juízo (v.g. presença de urgência),
imprime nele caracteres especiais capazes de justifi car uma técnica de
tutela mais célere que a condenatória. Portanto, mais adequada.128
Portanto, no provimento executivo lato sensu, existe um direito
material que, para ser alcançado, necessita de um agir físico mediante os atos
executórios que a eficácia executiva habilita, consistente na desnecessidade
do intervalo entre o conhecimento e a execução e por meio da adoção de
medidas executivas atípicas.
Desse modo, não se pode invocar o direito material para negar a autonomia
da sentença executiva lato sensu se tal critério nem ao menos foi utilizado para
classifi car as ações e as sentenças. Ademais, a adoção desse critério invalidaria
a própria classifi cação trinária, pois não seria possível “diferenciar uma ação
meramente declaratória de uma ação condenatória, posto que, em ambas, no
conteúdo de seu provimento existiria apenas um direito à prestação”.129
A sentença executiva lato sensu tem existência autônoma, pois, como vimos,
possui a efi cácia executiva imediata para proporcionar a entrega do direito material,
sem submeter-se ao intervalo entre conhecimento e execução e à tipicidade das
medidas executivas que caracterizam o provimento condenatório.
Portanto, apesar de possuir conteúdo idêntico ao da sentença condenatória,
pois se dirige a proporcionar uma prestação, dela difere em sua efi cácia processual,
consubstanciada em sua execução imediata.
Em síntese, o que determina a classifi cação autônoma de uma técnica
processual não é seu conteúdo, apesar de o direito processual ser dirigido para
a satisfação das situações substanciais, mas a efi cácia que esse provimento
deve produzir para, em face das circunstâncias, tutelar adequadamente o direito
perseguido em juízo.
Nesse viés, exemplo interessante de circunstância concreta que pode
levar à adoção da técnica executiva lato sensu é quando o demandante ingressa
em juízo pleiteando o pagamento de dinheiro para custear despesas médicohospitalares,
requerendo, para tanto, efi cácia executiva imediata, dado o
dinheiro encontrar-se in natura no patrimônio do devedor, “superando-se a
128 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 200.
129 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p.197-198.
60 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
difi culdade gerada pela necessidade de transformar bens em dinheiro, por meio
do expediente expropriatório”.130
3.2.5 SENTENÇA MANDAMENTAL
Nesse passo, para início de estudo da sentença mandamental, cumpre-nos
desvendar as lições de Pontes de Miranda, um dos primeiros a se posicionar acerca
de sua existência autônoma, nestes termos:
Na sentença mandamental, o ato do juiz é junto, imediatamente às
palavras (verbos) – o ato, por isso é dito imediato. Não é mediato,
como o ato executivo do juiz a que a sentença condenatória alude
(anuncia); nem é incluso, como o ato do juiz na constitutiva. [...] Na
ação mandamental, pede-se que o juiz mande, não só que declare
(pensamento puro, enunciado de existência), nem que condene
(enunciado de fato e de valor); tampouco se espera que o juiz por
tal maneira fusione o seu pensamento e o seu ato que dessa fusão
nasça a efi cácia constitutiva. Por isso mesmo, não se pode pedir que
dispense o “mandado”. Na ação executiva, quer-se mais: quer-se o
ato do juiz fazendo, não o que devia ser feito pelo juiz como juiz,
sim o que a parte deveria ter feito. No mandado, o ato é ato que só o
juiz pode praticar, por sua estatalidade.131
Portanto, a sentença mandamental possui uma semelhança com a sentença
executiva lato sensu, na medida em que ambas proporcionam alteração no mundo
dos fatos dispensando execução autônoma, haja vista seu caráter imediato.
De outro lado, da sentença executiva lato sensu difere, pois quem busca uma
tutela mandamental requer uma ordem, um mandamento do juiz para que outrem
cumpra determinado comportamento. Portanto, conforme se extrai das lições de
Pontes de Miranda, sua característica principal consiste em uma ordem.
Além disso, na executiva lato sensu, requer-se a substituição da conduta
inadimplida da parte pelo ato do juiz, e na mandamental espera-se que, com o
mandamento, o devedor determine-se a fazer aquilo que ele mesmo deve fazer.
Também se deteve ao estudo da sentença mandamental o doutrinador Ovídio
Batista, que, por meio de uma incursão histórica, afi rma que esse tipo de provimento
descende dos interditos romanos, de competência do pretor.
130 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 217.
131 MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações. Tomo I. 1. ed. Campinas-SP: Bookseller, 1998, p. 224.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 61
132 SILVA, Ovídio Araújo Batista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 181.
133 Apud MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 229.
134 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 229.
Para tanto, Ovídio Batista compara a função estabelecida pelo iudex, na
condição de juiz privado que dava resolução às funções que seriam hoje as mesmas
do processo de conhecimento, por meio do instrumento da condenação, com as
funções do pretor, que, por meio dos interditos, “vetava certos comportamentos
ou ordenava que os particulares praticassem determinadas atividades, autorizando
as imissões na posse (missiones in possessionem), função esta eminentemente
executiva”.132
Em face disso, assim como Pontes de Miranda, Ovídio Batista defende que a
diferença marcante entre a sentença mandamental e a executiva lato sensu residiria
no fato de esta buscar a substituição da vontade do particular, e aquela, por conter
uma ordem imperativa, dado que fundada na estatalidade do Juiz, buscaria impelir
o devedor a cumprir ele mesmo a obrigação.133
Manifestando-se contrário tanto a Ovídio Batista como a Pontes de Miranda,
Sérgio Muritiba sustenta que o conteúdo da ordem manifesta no provimento
mandamental não constitui critério sufi ciente para uma defi nição precisa, pois
todo e qualquer tipo de provimento jurisdicional é imperativo. Assim, posicionase
esse último doutrinador:
Todo e qualquer tipo de provimento jurisdicional, simplesmente por
decorrer do exercício de uma atividade jurisdicional, é imperativo,
não sendo possível auferirmos, por esse critério, uma hierarquia
entre eles.
[...]
Entretanto, se por um lado é impossível atestarmos uma maior carga
de imperatividade no provimento mandamental do que em relação
aos demais tipos de provimento, por outro, é lícito concluirmos que
nele existe determinação segundo os ditames do direito material,
denominado por Chiovenda “vontade concreta da lei”.134
Desse modo, cumpre-nos apresentar os fundamentos desse último doutrinador
para encerrarmos a exposição da sentença mandamental.
Com efeito, Sérgio Muritiba entende que a sentença mandamental é o único
provimento que o Juiz utiliza para constranger o devedor ao exato cumprimento
62 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
da prestação por ele assumida, porque ela se faz acompanhada do meio executivo
de coerção.135
Portanto, para compelir o devedor ao cumprimento da prestação, não bastaria
somente o Juiz determinar que ele assim o fi zesse, mas que esse comando se fi zesse
acompanhado de uma técnica processual que incutisse no demandado o dever de
cumprir ao que se obrigou.
Assim, defende Muritiba que a defi nição da sentença mandamental não está
fundada somente na ordem dirigida ao cumprimento da obrigação, mas na técnica
processual que a habilita, que, no caso, seria por meio da utilização de meios de
coerção. Nesse sentido, são as palavras do doutrinador:
Com efeito, se desconsiderarmos a relação material subjacente na
ação mandamental, ou seja, se analisarmos esta ação partindo de
uma perspectiva essencialmente processual, podemos dizer que esse
segundo elemento por si só já defi ne a ação mandamental, pois a
tipifi ca levando em consideração a efi cácia processual que habilita.
Assim, ao pronunciar o verbo pertinente (ordeno, determino...), o
juiz faz integrar ao conteúdo do provimento mandamental a efi cácia
processual que habilita, ou seja, torna possível a utilização dos
meios de coerção.136
De fato, Sérgio Muritiba parte do pressuposto correto de que a sentença
mandamental, assim como o provimento executivo lato sensu, visa ao
adimplemento de uma obrigação, que, in casu, seria um dever a ser prestado pelo
próprio devedor.
Todavia, essa prestação defi ne em parte o provimento mandamental, na
medida em que constitui somente seu conteúdo material, ou seja, aquilo que a
sentença visa obter.
Desse modo, a utilização dos meios de coerção, por constituir técnica
processual e por infl uir na vontade do devedor, seria o instrumento que possibilitaria
o exato cumprimento daquela prestação, consistindo, por essa razão, no critério
que distingue a sentença mandamental dos demais tipos de provimento.
Com base nisso, Sérgio Muritiba apresenta os fundamentos fi nais de
sua defesa:
Em resumo, na sentença mandamental não há simples determinação de
conduta, fato esse que se observa mesmo na esfera substancial. Antes
135 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p.230.
136 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 239.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 63
da sentença mandamental temos simples dever de conduta; após, temos
mais: temos conduta já constrangida. A necessidade dos recursos aos
meios de coerção é essencial ao conceito de ação mandamental, de
modo que não basta afi rmar que existe ordem. A própria vontade do
demandado é pressuposta pelo legislador no momento da criação desta
técnica de tutela. Se não houvesse o elemento vontade do obrigado,
a própria fi nalidade da ação mandamental desapareceria, passando a
situação jurídico-substancial ser processualmente tutelada por meio
da técnica executiva lato sensu.137
De fato, conforme se pode evidenciar de todos os fragmentos extraídos da
obra de Sérgio Muritiba, o autor empenha-se em defi nir, pelo aspecto processual,
o caráter autônomo dos provimentos mandamentais e executivos lato sensu.
Com efeito, merece atenção os fundamentos do autor, principalmente pelo
fato de a classifi cação das sentenças ter sido erigida segundo critérios processuais,
como decorrência da teoria da ação segundo direito autônomo e abstrato, ou seja,
independente do direito material.
Todavia, de fato a classifi cação das sentenças não abstraiu o direito material
totalmente, até porque não se pode esquecer que os instrumentos jurídicos de tutela
processual foram concebidos para dar efetividade às relações substanciais. De todo
modo, o que determina a essência do provimento mandamental não é o fato de ele
ser dirigido a tutelar um fazer ou não fazer, mas, sim, a efi cácia processual (meios
de coerção) que possibilita o exato cumprimento da conduta devida.
Portanto, a efi cácia processual do provimento mandamental é a habilitação do
uso de medidas coercitivas, que, agindo na esfera psicológica do devedor, incutirá
a necessidade de cumprir, ele mesmo, a prestação a que se obrigou.138
CONCLUSÃO
Nesse momento, apresentaremos em forma de itens as principais conclusões
advindas do estudo da classifi cação das sentenças por sua efi cácia preponderante
em relação à estrutura processual civil contemporânea:
137 MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005. p. 240.
138 Nesse sentido, o autor se posiciona: “Pelo ato processual “mandar sob pena de...’, o juiz aumenta o conteúdo
do provimento mandamental, imprimindo nele a sua efi cácia processual, ou seja, tornando-o processualmente
hábil à efetivação do comando material, mediante o constrangimento causado pela aplicação de algum meio
de coerção”. MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. 1. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005. p. 244.
64 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
Com efeito, por meio do estudo do direito romano primitivo, pudemos
observar a infl uência da compreensão clássica de jurisdição na formação dos
alicerces do Código de Processo Civil retrógrado ao consagrar a separação entre
as atividades de conhecimento e execução em processos separados.
Isso porque a jurisdição primitiva romana tinha por fi nalidade declarar o
direito, sendo patente que, àquela época, as atividades direcionadas à prática de atos
executivos não eram consideradas propriamente jurisdicionais. Assim, havia nítida
separação entre as atividades praticadas pelo iudex (juiz privado que resolvia os
litígios, aplicando o direito) com as atividades executivas praticadas pelo pretor.
De todo modo, o mais signifi cativo do direito primitivo romano era a
compreensão de que à jurisdição caberia somente declarar o direito, aspecto esse
fundamental para visualizar a infl uência daquele direito na separação das atividades
de conhecimento e execução em processos distintos até há pouco tempo pelo nosso
ordenamento jurídico.
Ainda na seara do direito primitivo, estudamos, por meio da obra de Ovídio
Batista, a correspondência por ele propagada entre a actio romana e a atual sentença
condenatória; bem como a correlação dos interditos com a sentença mandamental
e a vindictio com a tutela executiva lato sensu, o que nos foi essencial para
compreendermos a origem de tais provimentos.
Vimos ainda que a equiparação dos direitos materiais (direito obrigacional,
direito real, direito pessoal, etc.) ao conceito de obrigação, no sentido processual
de “prestação”, constituiu fator primordial para a universalização da sentença
condenatória, passando-se a entender que esse provimento seria adequado para a
tutela de todas as pretensões de direito material.
Nesse viés, apesar do brilhante estudo de Ovídio Batista, acreditamos que,
a partir dessa generalização operada pelo direito processual, a ponto de considerar
todas as pretensões de direito material como direitos à prestação, não há como
defender a existência de uma ação específi ca para a tutela de um direito específi co,
sendo necessário o direito material adequar-se às tutelas processuais existentes em
nosso ordenamento jurídico.
De todo modo, apesar do acima afi rmado, não olvidamos que a classifi cação
ternária dos provimentos, em especial a sentença condenatória, não se adequa aos
variados reclamos que o direito material impõe para ser efetivo, sendo necessário,
nesse ponto, revisitar o direito material para conceber novas formas de tutela, ou,
simplesmente, aceitar as já formuladas pela doutrina.
Nesse passo, como decorrência da teoria da ação como direito autônomo
e abstrato, observamos que as sentenças e as ações foram classifi cadas tendo
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 65
como base critério estritamente processual, consistente na efi cácia produzida pelo
provimento para tornar adequada a prestação jurisdicional.
Assim, não se sustenta a posição de alguns doutrinadores de conceituar
as sentenças olhando para seu conteúdo, ou seja, aquilo que o provimento
almeja concretizar. Isso porque, se o direito processual utilizou-se de um critério
estritamente processual para classifi car as ações, é evidente que somente podemos
distinguir os provimentos com base nesse mesmo critério.
Desse modo, o que difere os provimentos condenatórios, de um lado,
dos executivos lato sensu e mandamentais, de outro, não é o fato de todos eles
buscarem uma prestação (um fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia),
mas, sim, a efi cácia processual que habilita esses provimentos a tutelarem
adequadamente o direito.
Com base nisso, aqui sustentamos que o motivo pelo qual a doutrina
“criou” os provimentos mandamentais e executivos lato sensu como categorias
autônomas reside justamente no fato de que a efi cácia processual que a sentença
condenatória habilita (consistente em conhecimento e execução darem-se em
processos separados) não tutela adequadamente todas as pretensões.
Por meio dos estudos voltados às recentes e sucessivas reformas processuais,
percebemos que, apesar de o processo unitário ser atualmente regra, o tratamento
dispensado à prestação de pagar quantia difere das demais, o que nos levou a
sustentar a permanência desse provimento como instrumento de tutela jurídicoprocessual,
apesar de forte corrente doutrinária em sentido contrário.
Isso porque, apesar de a eficácia processual que habilita a sentença
condenatória não mais propiciar a instauração de processo de execução em
separado, os princípios aplicáveis ao desencadeamento das atividades executórias
típicas de prestação pecuniária continuam a ser os mesmos (e.g. princípio
dispositivo, princípio da tipicidade das medidas executivas, etc.).
Com efeito, sustentamos a permanência da sentença condenatória, dado ela
produzir a efi cácia adequada para a tutela das pretensões que envolvam prestação
pecuniária, consistente em submeter os bens do devedor à expropriação por
meio de um rígido e típico procedimento de execução, garantindo ao devedor
máxima segurança.
Desse modo, necessário se faz apenas uma mitigação do conceito clássico de
sentença condenatória para passar a admitir que a efi cácia processual que ela habilita
consiste em possibilitar a abertura da “fase processual” de execução, submetendo-se
ao princípio do dispositivo, à tipicidade das medidas executivas e ao procedimento
previsto na lei processual que regula a expropriação de bens do devedor.
66 Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007.
No mesmo sentido, conforme visto, impende ser mitigado, também, o
conceito de sentença declaratória, para passar a admitir que ela seja dotada de
efi cácia executiva, quando, já ocorrida a violação do direito, ela contenha todos
os elementos da obrigação.
Nesse viés, aceitando-se que, verdadeiramente, o critério utilizado para
classifi car as ações e as sentenças é estritamente processual, cabe-nos apresentar
os conceitos de cada um dos provimentos.
A sentença declaratória seria o provimento dotado de efi cácia consistente em
retirar a dúvida acerca da existência ou da inexistência de uma relação jurídica ou
de um fato, podendo, desde que já tendo ocorrido a violação do direito, ser dotada
de efi cácia executiva conforme a peculiaridade que o direito material impõe para
ser tutelado.
A sentença constitutiva, a nosso ver, habilita a efi cácia consistente em
modifi car, extinguir ou criar uma relação jurídica, operando-se, de forma imediata,
seus efeitos.
A sentença condenatória produz a efi cácia consistente em, reconhecida a
violação do direito, abrir a “fase processual executiva” do processo unitário, cujo
desencadeamento das atividades executivas dar-se-á em observância aos princípios
do dispositivo e da tipicidade das medidas executivas.
A sentença executiva lato sensu produz a efi cácia consistente em permitir a
execução imediata por meio da adoção de medidas executivas atípicas.
Em última análise, por meio da efi cácia que produz, consistente na utilização
da técnica de coerção, o provimento mandamental incute no demandando o dever
de cumprir a prestação tal como se obrigou.
Dessa feita, conclui-se pela defesa da compatibilidade da classifi cação quinária
dos provimentos com a recente estrutura processual e, conseqüentemente, com a
existência autônoma dos provimentos mandamentais e executivos lato sensu.
De fato, por meio da adoção de um critério estritamente processual, não
destoando, portanto, do critério utilizado para classifi car as ações e as sentenças,
foi possível constatar a existência de efi cácias diferenciadas entre os provimentos,
o que permitiu distingui-los com razoável clareza, apesar de sumariamente.
Por fi m, importante é perceber que o direito material infl ui decisivamente
na formulação de novos instrumentos jurídicos de tutela, entretanto, o critério
utilizado para defi nir os provimentos não se baseia em seu aspecto substancial,
mas, sim, na efi cácia que o legislador deverá imputar àquele provimento para que
ele possa tutelar adequadamente as pretensões jurídicas.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 15, Edição Especial, pp. 07-68, Dez. 2007. 67
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